裁判字號：最高法院90年台上字第124號刑事判決
裁判日期：民國90年01月10日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十年度台上字第一二四號
上訴人甲○○選任辯護人 羅翠慧 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十月十八日第二審更審判決（八十九年度重上更㈢字第二○一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十三年十月五日藥檢參字第八三一五四○四號檢驗成績書所載，告訴人 蔡美惠 申請檢驗之六十顆減肥膠囊係以褐色玻璃瓶裝，乃原判決理由欄一之㈣竟謂告訴人所提出之膠囊為紅白膠囊以「塑膠罐裝」，顯與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、檢察官囑警在上訴人住處查扣之紅色瓶蓋、長七‧五公分之罐子，為上訴人裝「漢堡茶」所用之容器，原判決竟認該二十五支空塑膠瓶為上訴人裝減肥禁藥所用之物，有違論理法則。㈢、檢察官於八十三年十二月十九日開具搜索票命令警方在上訴人住處搜索結果，並未查獲告訴人所指之減肥膠囊，原判決竟妄自推測查獲之紅白色空膠囊十包每包約一千粒及二十五瓶空塑膠瓶為上訴人預備裝減肥禁藥出售所用之物，有違證據法則。㈣、第一審法院八十四年六月十四日之勘驗筆錄記載「勘驗減肥藥及扣案膠囊大小相同，都是紅白二色，有裝減肥藥之膠囊，紅白顏色較深」，惟原判決理由欄一之竟謂上述二種膠囊大小、顏色均相同，已據第一審當庭勘驗屬實云云，已與卷內資料不符。又原審未勘驗在上訴人住處查扣之膠囊以作比較，即認定二者大小、顏色相同，亦有應調查之證據未予調查之違法。㈤、既無證據足認上訴人販賣禁藥予告訴人，則原審憑何認定上訴人即係「張阿姨」﹖憑何認定上訴人於販賣系爭禁藥時，有刻意不使購買者知其住址，皆在住所外之處所進行交易，且堅不告知電話詢問者所在地點等情﹖凡此均未見原判決敍明，有違證據法則及判決不備理由之違法。㈥、上訴人之所以以 卓春滿 名義登記申租電話，係因上訴人為人作保，恐名下財產遭強制執行，此已據上訴人及卓春滿證述在卷，原判決對此有利之證據不予採信，未說明其理由，有判決理由欠備之疏誤。㈦、告訴人所指向上訴人購買禁藥之交貨地點前後不一，且與證人 蔡淑玲 所稱第一次取得禁藥地點不同，告訴人於第一審陳稱其住台北縣三重市，但於原審法院更二審、更三審審理中又稱其住台北縣新莊市，原審未予究明，即以擬制方法認定第一次交易在台北縣新莊市之輔仁大學校門口，有不適用證據法則之違法。㈧、告訴人就其所稱二次向上訴人購買減肥禁藥之時間，前後不一，且告訴人於八十四年九月一日審理中稱第一次用現金交易，第二次以現金三千六百元及七千二百元之支票支付，該支票是一星期之遠期支票，而依告訴人所指支票發票日為八十三年七月十三日，則其所指第二次交易時間應為八十三年七月六日，與切結書上所載日期八十三年六月七日，並不相符，其指訴顯不可採。㈨、告訴人就其係於第一次交易或第二次交易時以支票付貨款，及以何支票付款，前後陳述不一，顯有重大瑕疵，原審竟妄加推測其前後供述不符，乃第一審未經仔細查明之故，而為不利上訴人之認定，亦屬違法。㈩、告訴人所稱用以支付貨款之支票，提示者為 李炳宣 ，證人 李彩霞 稱該支票為其收到之會款，以其弟李炳宣之銀行帳戶提示等語，而上訴人及其夫 張宏裕 均非李彩霞之合會會員，足見該支票非上訴人交付，告訴人之指訴為不可取。殊料，原判決竟認李彩霞對該支票來源所陳與其所稱互助會之期間、金額不符及支票未背書為由，不予採信，顯與經驗法則不合。、告訴人先稱上訴人以白色車子送貨，經上訴人辯稱伊無白色車，僅有銀色車，且伊不會開車後，告訴人乃改稱當時由上訴人之夫開車，上訴人在旁邊云云，足見告訴人所述前後不一，為不可採信。然原判決竟以告訴人最初僅稱上訴人以白色車子送貨，並未指明上訴人係自行開車前往，且駕車者並非均有駕照為由，仍採信告訴人之指述，其採證顯有違論理法則。、原判決以上訴人刊登之廣告內容為「減肥失敗者，您想減肥又不忌嘴而且有效（00）0000000」，逕行推論上訴人所販賣者確為告訴人所指之減肥藥，並非無子檸檬，其推論有違論理法則及證據裁判主義。又上訴人所辯無子檸檸有去脂減肥及預防糖尿病之功用，為何不可採，亦有判決不備理由之違法。、告訴人於八十四年十月二十日上訴人在庭訊時供述刊登廣告是賣無子檸檬之前，從未指稱向上訴人買減肥藥時，上訴人有附送無子檸檬，於該日聽聞上訴人之上開供述後，始改稱向上訴人買減肥藥時，有附送茶葉及無子檸檬，且告訴人又從未提出無子檸檬為證，惟原判決竟倒果為因，反而以上訴人所稱「茶葉是與檸檬一起的」與告訴人所稱買減肥藥附送茶葉及檸檬等語相符，認上訴人有賣減肥禁藥，顯然有違論理法則及證據法則等語。惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原審認定上訴人有原判決事實欄所載之明知為禁藥而販賣之犯行，係以告訴人立切結書表示「向張阿姨以電話送貨方式取得，減肥藥吃後有下瀉等情形，包裝為茶葉、膠囊」，而檢附減肥膠囊六十粒申請台北市政府衛生局檢驗，經該局檢驗結果，驗出「DIETHYLPROPION」成分，有檢驗成績書附卷可證，而「DIETHYLPROPION」之減肥藥品，已經行政院衛生署於六十九年十二月八日公告禁用在案，有公告影本可憑，足見為禁藥。上訴人確為自稱「張阿姨」，販賣上述減肥禁藥予告訴人之人，業據告訴人於偵、審中指證明確。證人即台北市政府衛生局技士蔡淑玲亦證稱： 伊依 檢舉撥0000000號電話後，有一中年婦女接電話，與伊洽談買賣減肥藥之事，該婦女堅持不告知所在地點等語，並有台北市衛生局八十三年十月十七日函在卷可憑。檢察官於八十三年十二月十九日簽發搜索票，命警方至上述電話裝機地即上訴人位於台北市○○街○○巷○號之六（一樓）住處搜索結果，在客廳查獲空塑膠瓶二十五支、在辦公室抽屜查獲紅白色空膠囊十包，每包約有一千粒及不知名草藥八瓶，有搜索扣押證明筆錄可證，該空白膠囊與告訴人提出供檢驗減肥藥之膠囊，其大小及顏色（紅白二包）均相同，已經第一審當庭勘驗屬實，上訴人雖否認該空白膠囊為其所有，但上訴人自七十九年十二月十九日即在上址申請裝設上述電話，有中華電信公司函在卷可稽，在檢察官命搜索前，台北市刑警大隊會同台北市政府衛生局人員至上訴人上開住處查察時，並未查獲該空膠囊等物，足見該批物品非之前住戶所留之物，應為上訴人所有供預備裝減肥禁藥出售用之物。上訴人使用之0000000號電話，係借用案外人卓春滿之名義申請裝設，自始由上訴人使用，並未由卓春滿或他人使用，已經上訴人及卓春滿供明。上訴人曾以上開電話及（00）0000000、（00）0000000號電話為聯絡工具，自八十年一月二十八日起至八十四年二月二十日止在民生報刊登「減肥失敗者，你想減肥又不忌嘴而且有效」之廣告，上述電話均裝機於上訴人之前揭住所等情，有民生報及中華電信公司函附卷可按，並經上訴人供承在卷，雖上訴人否認販賣系爭減肥禁藥，辯稱係販賣有減肥效果之無子檸檬云云，但上訴人獲案之初掩飾其曾刊登廣告販售減肥商品之行為，直至告訴人提出物證見無法抵賴後，始改稱有賣無子檸檬，足見其畏罪心虛，況如僅販賣無子檸檬，何以不肯讓買方知其住所，何以案發之初不敢承認，又告訴人指證上訴人賣減肥藥，附帶送茶葉及檸檬，上訴人說這樣效果比較好等情，與上訴人所稱茶葉與寧檬一起等情相符，足見告訴人所述為真實，上訴人所辯為不可採。關於上訴人第二次販賣減肥禁藥三瓶予告訴人時，有附贈半瓶減肥禁藥等情，已據告訴人證述綦詳等證據，予以綜合判斷，認上訴人成立藥事法第八十三條第一項之販賣及轉讓禁藥罪，依想像競合犯規定，從一重之連續販賣禁藥罪處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據與理由。並指駁、說明告訴人就其向上訴人購買減肥禁藥之時間，向台北市政府衛生局申請檢驗時稱係八十三年六月七日；偵查中稱在八十三年端午節（國曆為六月十三日）之前；在第一審稱第二次交易為八十三年六月七日，第一次在此之前三個月，前後所述雖非完全一致，惟告訴人於第一審稱第一次買的減肥藥吃後不會拉肚子，第二次買的才會等語，故其申請檢驗時稱減肥藥吃後有下瀉，取得時間為八十三年六月七日等情，應係指第二次之購買，而八十三年之端午節為國曆六月十三日，故偵查中所言與在第一審所言購買時間並無瑕疵，自可採信。告訴人最初僅稱上訴人以白色車子送貨，並未指上訴人開車，且使用車輛並非一定用自己之車，開車者並非定有駕駛執照，故上訴人所辯其不會開車云云，縱屬實在，亦不能據為有利上訴人之認定。告訴人所稱支付貨款之七千二百元支票，係由李炳宣之帳戶提領，李炳宣與其姊李彩霞雖稱支票係李彩霞提示，李彩霞並稱該支票係會員交付抵付會款云云，但其所述互助會期間、金額與支票金額不符，支票又無背書可查證，足見 李女 所言亦不足為有利上訴人之證明。告訴人第二次向上訴人買減肥禁藥係在台北縣三重市佑民醫院前，告訴人申請檢驗時因不知其詳細地址，因該醫院在其住宅附近，乃依蔡淑玲之指示，寫告訴人之住址等情，已經告訴人於第一審證述明確，其所述與情理無違。告訴人於偵審中就每瓶減肥藥共計幾顆成藥之陳述，雖有歧異，惟此係時隔一年餘，記憶失真所致，均不足以認定其指訴為不可採。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查告訴人提出申請檢驗之紅白色膠囊以何種容器裝置，於判決本旨不生影響，故原判決誤認係塑膠罐裝，不得執為第三審上訴之合法理由。原判決理由欄一之說明告訴人提出檢驗與上訴人住處被查獲之膠囊，經第一審勘驗結果其大小、顏色相同，所指之顏色係指均為「紅白色」，並未指色澤之深淺相同，又第一審既已勘驗明確，原審僅勘驗告訴人提出之膠囊，未再次勘驗在上訴人住處查扣之膠囊，乃其調查職權之合法行使，上訴意旨任意指摘原判決上開說明與卷內勘驗筆錄不符及原審有調查未盡之違法云云，亦非適法之上訴理由。告訴人所述第二次向上訴人購買減肥禁藥之時間雖有出入，但其指訴向上訴人如何購買之基本事實則始終如一，且究竟係於八十三年六月或七月間購買，於判決本旨並不生影響，上訴意旨執此指摘原審採認違法，乃對原審採證、認事之職權行使之任意指摘，亦非第三審上訴之合法理由。上訴人何以借用卓春滿之名義申請租用電話，是否確為逃避查緝，於上訴人是否成罪，並無必然關係，除去原判決此部分之論述，於判決主旨亦無影響，故上訴人及卓春滿所稱上訴人之夫係為逃避保證債務，才借卓女之名申租電話云云，何以不足採，原判決未予說明，亦不得執此為上訴之理由。至於其他上訴理由均係對原判決已有論列說明及原審依憑證據所為論斷之合法職權行使，依憑己見，仍執陳詞，所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官洪清江法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月十五日