裁判字號：臺灣高等法院100年抗更(一)字第45號民事裁定
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗更㈠字第45號抗告人 于振邦 代理人 徐景星 律師
鄭智元 律師 周信亨 律師相對人圓方創新股份有限公司法定代理人 徐翊銘 代理人 陳國雄 律師複代理人 曾憲忠 律師上列當事人間假處分事件，抗告人對於民國100年3月24日臺灣士林地方法院所為裁定（100年度裁全字第48號），提起抗告，經最高法院第一次發回更為裁定，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
聲請、抗告及發回前再抗告訴訟費用均由相對人負擔。
理由
一、相對人之聲請意旨略以：緣訴外人 李祥剛 於民國98年12月15日，就其所有坐落臺北市○○區○○段2小段796、797、798-1、798-2、801、802、803、804、805地號土地（下稱系爭9筆土地），與伊簽訂買賣契約（該契約關係下通稱系爭契約），總價款為新臺幣（下同）1億6500萬元，伊同時給付簽約金4300萬元予李祥剛。而系爭9筆土地業經臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）核發98建字第0109號建造執照（下稱系 爭建照 ），系爭建照條件為須依國有財產法第49條第3項、第4項規定，向財政部國有財產局（下稱國有財產局）申請讓售原為中華民國所有之臺北市○○區○○段2小段786地號土地（下稱系爭地號土地）之部分土地。李祥剛為系爭建照之結構土木技師，對此知之甚詳，且其與伊簽約時，即約定配合伊向國有財產局申購土地，俾得整合開發、合併建築使用。又 伊業 於99年10月20日委請訴外人安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司），就系爭9筆土地代為辦理融資事宜。詎李祥剛除未依系爭契約將系爭9筆土地移轉登記予伊外，竟虛偽信託（該契約下稱系爭信託契約）登記予抗告人，抗告人並以系爭9筆土地所有權人之身分，向國有財產局申購取得系爭地號土地之部分，即坐落臺北市○○區○○段2小段786-4、786-5地號土地（下稱系爭2筆土地），顯已侵害伊之權利。又抗告人與李祥剛間基於通謀虛偽之意思表示，於李祥剛收受伊給付之系爭契約簽約款4300萬元後，不到一個月時間，即於99年1月22日向抗告人借款4900萬元，並於99年4月28日將系爭9筆土地信託登記為抗告人名義，期間自99年3月1日至100年2月28日，且於期間屆滿前再協議延長，更於100年3月2日設定抵押權（下稱系爭抵押權）登記予抗告人，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條，主張系爭信託契約應屬無效，並請求塗銷系爭抵押權。至抗告人以系爭9筆土地所有權人之身分，於99年12月30日向國有財產局購得系爭2筆土地，係故意以背於善良風俗之方法購買，顯已侵害伊之權利，爰依民法第184條第1項後段、第213條等規定為主張云云，並提出之土地買賣契約書（影本見原法院卷第9頁至第12頁，下稱第一份契約）、系爭建照、土地登記謄本、臺北市士林地政事務所網路申領異動索引（下稱異動索引）、地籍圖謄本、臺北市畸零地使用規則、系爭信託契約書、大業路案委任契約書（下稱系爭委任契約）、信託期間契約變更書（均影本）為釋明證據（分見原法院卷第9頁至第32頁、本院卷第43頁至第45頁）。
二、抗告意旨則以：李祥剛與相對人簽訂第一份契約後，發現系爭契約規範不完整，乃至中信房屋簽訂另份不動產買賣契約書（影本見本院前審卷第9頁至第14頁，下稱第二份契約），其等真意自係以第二份契約取代第一份契約。而相對人未依第二份契約第三條約定，將簽約備證款4300萬元，存入系爭9筆土地之交易安全專戶，並簽發1億2000萬元且指定受款人為李祥剛之本票交予地政士，自不得請求李祥剛移轉系爭9筆土地。又無論何份契約，系爭契約標的皆為系爭9筆土地，未提及李祥剛負有使相對人取得系爭2筆土地之義務，是相對人對系爭2筆土地無任何權利可得主張。另伊向國有財產局買受系爭2筆土地係原始取得，非繼受李祥剛之所有權，則李祥剛既對系爭2筆土地無任何權利，焉有侵害抗告人之權利？實則，李祥剛於99年1月22日向伊借款4900萬元，並允諾將系爭9筆土地信託登記為伊名義，作為債權擔保，除有匯款證明、借據外，更於同年3月1日訂有系爭信託契約，要非通謀虛偽之意思表示。再者，系爭9筆土地位於臺北市○○○段，目前有開發案正在進行，市價估算約為5億多元，而相對人聲請假處分將致伊無法另為處分，是伊之損害至少約為5億多元。況伊向國有財產局買受系爭2筆土地之價金為326萬3900元，其損害至少應以此為計算標準，惟原裁定以公告現值為據，僅認伊之損害為43萬8192元，顯非適法云云。
三、第按，債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行，而聲請假處分者，就請求及假處分之原因，應釋明之。必為釋明後如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，此觀諸民事訴訟法第532條、第533條、第526條第1項、第2項之規定自明。由是而論，債權人聲請假處分，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。倘債權人就其請求或假處分之原因未予釋明，僅陳明願供擔保請為假處分，法院自不得為命供擔保之假處分裁定。而所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分（最高法院20年抗字第336號判例參照）。又假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件（最高法院41年臺抗字第46號判例參照）。至所謂釋明，係指當事人提出之證據，使法院生薄弱之心證，相信其主張大概如此者。
四、經查：
（一）相對人主張：本件假處分之本案訴訟為臺灣士林地方法院99年重訴字第281號土地所有權移轉登記事件；而本案請求之聲明為：抗告人應將系爭2筆土地移轉登記予李祥剛；李祥剛應將系爭2筆土地移轉登記於相對人；而本案請求之請求權基礎為民法第184條第1項後段規定、系爭契約約定等節（見本院卷第49頁背面，並參本院卷第9頁、第15頁至第16頁），核先指明。
（二）然而，相對人既謂：抗告人係以故意以背於善良風俗之方法，加損害於伊，而應負損害賠償責任，並依民法第213條規定為損害賠償方法（見本院卷第16頁）云云，但其本案聲明竟為「抗告人應將系爭2筆土地移轉登記予李祥剛」，而非向相對人為給付，顯與其主張之侵權行為損害賠償責任有悖，未見相對人就此為釋明，難認相對人對本案請求已為釋明，要屬明灼。
（三）況且，遍觀第一份契約（見原法院卷第9頁至第12頁）、第二份契約（見本院前審卷第9頁至第14頁）全文，並未約定李祥剛負有將系爭2筆土地移轉登記於相對人之義務。至系爭建照（見原法院卷第13頁至第15頁）雖有：應於申報放樣勘驗前，依核准圖說向國有財產局申購系爭地號部分土地，並辦理地號分割及產權移轉手續等記載，惟此與李祥剛就系爭契約約定之義務何涉？均未見相對人舉證以為釋明。
（四）甚且，抗告人係向國有財產局申購取得系爭2筆土地（見原法院卷第17頁所附之異動索引），而非向李祥剛購買，則相對人依民法第184條第1項後段為請求權基礎，焉得請求抗告人應將系爭2筆土地移轉登記予李祥剛？關於此部分，亦未見相對人為相當之釋明。
（五）至於，系爭信託契約書（影本見原法院卷第25頁至第26頁）、信託期間契約變更書（影本見本院卷第43頁至第45頁）乃抗告人與李祥剛間之系爭信託契約內容；系爭委任契約（影本見原法院卷第27頁至第32頁）為相對人與安信公司間之委任契約關係內容，均不足以釋明本件假處分之請求，甚為明顯。
五、據此，相對人未釋明本件假處分之本案請求，且不能供擔保以代釋明之不足，自不應准許其假處分聲請。從而，原裁定准許相對人供擔保而准許本件假處分，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國100年12月29日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國100年12月29日
書記官吳金來