裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2699號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2699號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告莊玉華上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第376號，中華民國100年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第10036號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、莊玉華於民國90年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第916號判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，復於91年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第1546號判處有期徒刑2月確定，並經臺灣板橋地方法院以92年度撤緩字第139號撤銷該緩刑宣告，於92年11月20日易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯），詎其不思警惕，與真實姓名年籍不詳綽號「 麥克 」之成年男子、綽號「 小雨 」之成年女子等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於100年7月初某日，推由綽號「小雨」之女子經電話交友方式結識 李誠 ，即以電話向李誠佯稱：「其因家境困窘而不得已於酒店上班，希望李誠能幫忙支助生活費用，或以至酒店捧場消費之方式，使其能早日脫離酒店生涯，回復正常生活。」等語，致使李誠不疑有他而陷於錯誤，於100年7月7日（起訴書誤載為7月4日，應予更正），在臺北市○○○路○○號前，交付新臺幣（下同）5萬元予當時自稱「 婷婷 」、依真實姓名年籍不詳綽號「麥克」之成年男子之指示而前來取款之莊玉華，而詐得該5萬元，嗣因真實年籍姓名均不詳、綽號「小雨」之成年女子於同年7月13日再度來電要求李誠資助5萬元，李誠懷疑可能係騙局而未受騙，旋報警並配合警方，於同年8月9日20時許在臺北市○○區○○路1段77號前，由警方當場將依約出面前來取款之莊玉華逮捕，始查悉上情。
二、案經李誠訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，最高法院97年度台非字第470號判決意旨可資參照。經查：本件檢察官於起訴時就被告之犯罪事實原係略以：被告與真實姓名年籍不詳綽號「麥克」之成年男子、綽號「小雨」、「 小盧 」、「 小萍 」、「婷婷」之成年女子等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自100年1月間起，推由綽號「小雨」之女子偽稱在酒店上班之名義，經由電話交友方式結識李誠後，即多次於電話中向李誠訴苦，表示係因家境困窘而不得已於酒店上班，希望李誠能幫忙支助生活費用，或以至酒店捧場消費之方式，使其能早日脫離酒店生涯回復正常生活，致使李誠陷於錯誤，先後於㈠100年3月21日20時許在臺北市○○區○○○路與迪化街交岔路口處附近，交付1萬元予不詳女子；㈡100年4月16日在臺北市○○區○○○路○○巷之潘朵拉酒店，交付2萬元予「小雨」；㈢100年5月5日在臺北市○○區○○○路○○巷附近，交付3萬5千元給「小盧」；㈣100年5月26日在臺北市○○區○○○路○○巷附近，交付4萬元給「小盧」；㈤100年6月15日在臺北市中山區中山捷運站附近麥當勞，交付21萬1千元給「小盧」；㈥100年6月20日在不詳地點，交付10萬元給「小萍」；㈦100年6月24日在臺北市○○區○○○路○○號某便利商店，交付5萬元給「小萍」；㈧100年7月7日（起訴書誤載為7月4日）在臺北市○○區○○○路○○號，交付5萬元予自稱「婷婷」之被告，嗣李誠發覺每次前來領款之人均不相同，而「小雨」又不願依約出面相見，乃於100年8月9日20時許「小雨」再以電話欲向其詐騙5萬元時，先行報警並配合警方，前往臺北市○○區○○路1段77號前，將出面領款之被告當場逮捕等語。嗣於原審審理時，經蒞庭檢察官於原審100年9月29日審判期日減縮犯罪事實為上述㈧及100年8月9日告訴人懷疑係騙局並未受騙，而報警並配合警方查獲被告之經過之犯罪事實（見原審卷第36、40頁），揆諸前揭最高法院判決意旨，本院僅就檢察官前開減縮後之犯罪事實加以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、被告對於以下作為判斷依據之各項證據資料，於原審審理時及本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前並未表示異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據而有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告莊玉華固自承於上開時地，自稱「婷婷」、依真實姓名年籍不詳綽號「麥克」之成年男子之指示，向告訴人李誠領取5萬元現金，並於100年8月9日20時許再次依「麥克」之指示向告訴取款時為警逮捕等情不諱，惟矢口否認有共同詐欺犯行，辯稱：「是伊朋友麥克說有朋友欠他酒錢，要伊幫忙取款，伊沒分到錢，並不知是詐騙。」云云。然查：上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均坦承不諱（見原審卷第12、40頁），且經證人即告訴人李誠於警詢、偵查、原審及本院審理時指訴明確（見偵查卷第20至23、63、73頁、原審卷第34至36頁、本院100年12月15日審判筆錄），復有警方查獲當時之現場拍攝光碟翻拍照片2幀（見偵查卷第31頁）在卷可稽；衡諸被告於案發時年已29歲，於本院審理時自承曾在酒店上班（見本院100年12月15日審判筆錄第6頁），當知酒客積欠酒債多由負責該客戶之少爺或小姐收取，告訴人僅曾與「小雨」通過電話，不知有「麥克」此人，豈會將現金5萬元交付素不相識、自稱受「麥克」所託前來收取酒債之被告？況被告於原審審理時自承不知「麥克」之聯絡方式，皆係「麥克」以無法顯示來電之方式電話與其聯絡，其代麥克向被告取款，分得車馬費2、3千元等語（見原審卷第11頁），被告亦可知「麥克」委託其所為之事，當非合法事務，故被告於本院審理時所辯不知係詐欺款項云云，要與常情有違，殊不足採，應以其於原審審理時出於任意性之自白較可採信。本件事證明確，被告共同詐欺犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；起訴書所犯法條記載被告係犯同法條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，與起訴書犯罪事實欄記載不符，應屬誤會，本院逕予更正。被告與真實姓名年籍不詳、綽號「麥克」之成年男子、綽號「小雨」之成年女子等人之間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告於100年8月9日向告訴人取款之行為，因告訴人懷疑係騙局，並未受騙而報警，起訴書記載此節係敘述本件查獲被告之經過，並非同一詐欺行為之另一舉動，原審認係二舉動之接續犯而僅論以一罪，應屬誤會，併予說明。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條第1項、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告曾有兩度違反兒童及少年性交易防制條例之犯行，經法院論罪科刑之素行，本次復利用告訴人之同情心，與「小雨」、「麥克」等人共同對告訴人施用詐術騙取財物，造成告訴人之痛苦與困擾，然其詐得之款項為5萬元，雖於警詢及偵查中雖否認犯罪，惟嗣後於原審準備程序及審判期日坦承犯行，於本院審理時雖否認詐欺犯意，然表示願賠償告訴人所詐欺之5萬元，卻因告訴人對其詐取之款項數額認知不同始未達成民事和解之犯罪後態度，暨其犯罪之動機、目的係一時貪利、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官循告訴人之請求之上訴意旨略以：「告訴人被詐騙之金額高達51萬6千元，原審僅認定5萬元，告訴人未與被告達成民事和解，被告迄今不交待麥克之姓名，量刑過輕。」等語，指摘原判決不當。惟查：100年9月29日原審審理時，蒞庭檢察官當庭減縮犯罪事實為上述㈧及100年8月9日被告為警查獲經過之犯罪事實（見原審卷第36、40頁），故本件本院審理範圍係減縮後之犯罪事實，業如前理由欄第壹、一項所述，是本院認定告訴人遭被告與真實姓名年籍不詳、綽號「麥克」之成年男子、綽號「小雨」之成年女子等人共同詐騙金額為5萬元，並非51萬6千元，即不包括被告未經手領取之46萬6千元部分；又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。本件被告共同詐欺告訴人
5萬元之犯行明確，業經本院敘述如前，原審判決審酌上情而適用法律並妥適量刑，應予維持，是檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭雅云中華民國100年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。