裁判字號：臺灣高等法院100年抗字第1778號民事裁定
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定100年度抗字第1778號抗告人 張添壽
李榮庄 郭進德 抗告人因與相對人 李光隆 間假處分事件，對於中華民國100年11月28日臺灣板橋地方法院100年度全字第280號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文，此規定依同法第533條，於假處分程序亦準用之，然假處分有防止債務人脫產之目的，法院於審理假處分聲請時，自應顧及隱密性，觀諸強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之。」即明，此一隱密性之要求，於債權人對第一審法院駁回其假處分聲請之裁定提起抗告之程序，亦應如此。而當事人就第一審法院關於假處分之裁定所為抗告，有係債務人就第一審法院准許假處分之聲請所為者，有係債權人就第一審法院駁回其假處分之聲請所為者，於前者之情形因債權人已實施假處分之查封，債務人無脫產之虞，假處分程序之隱密性要求，已無必要，為保障雙方當事人之程序權，法院自應依前開第528條第2項規定，使債權人及債務人雙方就准許假處分之裁定當否陳述意見。反之，於後者情形，因假處分程序之隱密性仍有必要，若責令抗告法院仍應依前開第528條第2項之規定，使債務人有陳述意見之機會，無異責令抗告法院必須於假處分裁定前即使債務人知悉債權人聲請假處分之情事，顯非合理。參酌前開第528條第2項之立法，係參考日本民事保全法第41條、第29條有關債務人對准許保全處分之裁定為保全異議及保全抗告之規定，而非駁回保全處分之即時抗告之規定，應解為前開第528條第2項之規定，僅適用於前者，即第一審法院准許假處分之聲請，由債務人提起抗告之情形。至於後者，即第一審法院駁回假處分之聲請，由債權人提起抗告之程序，抗告法院是否使債務人有陳述意見之機會，仍應依一般裁定程序，由法院依其職權定之（民事訴訟法第234條參照），無前開第528條第2項之適用。本件原法院雖准抗告人假處分之聲請，惟抗告人對供擔保金額部分提起本件抗告，且尚未聲請假處分之強制執行，仍應顧及假處分之急迫性及隱密性，是本院審酌全案情節，認無使相對人陳述意見之必要，合先敘明。
二、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年臺抗字第142號判例參照）。又依民事訴訟法第533條準用同法第526條之規定，聲請之債權人就請求及假處分之原因，須釋明之，其目的乃在避免債權人濫行保全處分，致債務人權利受損害，而法院命供擔保以補釋明之不足，乃係基於債權人釋明如有不足，損害債務人之可能性較大，於債權人願供擔保或法院認為適當時命供擔保，既顧及債權人債務之確保，同時兼顧債務人損害之求償，以謀求債權人與債務人雙方權利保障之平衡，該項擔保在本質上仍係備供債務人因假處分所受損害之賠償；故債務人因假處分可能受到之損害，或因供擔保所受損害額及債權人釋明之程度，均為法院定擔保金額所審酌之範圍，至其擔保金額究竟如何始為相當，原屬法院職權裁量之行使，除有明顯不當之情形外，非當事人所可任意指摘(最高法院96年度台抗字第9號裁定亦可資參照)。
三、抗告人於原法院聲請意旨略以：如附表所示之土地雖登記在相對人名下，但實為兩造所共有，兩造曾就該土地與第三人達成協議，願與坐落新北市三重區二重埔頂崁小段534-7、538地號土地合併以每坪新臺幣（下同）36萬元出售，嗣因第三人 李秋蟬 之應有部分已設定予他人，致無法出售，應認上開協議已失效，遑論該土地每坪價格已高於36萬元，甚或已達40萬元，豈有低價而賣之理；詎相對人非但聲稱該土地為其所有，並欲出售或設定他項權利予他人，蓄意否認抗告人之優先購買權，如不予假處分，日後恐有不能強制執行或甚難執行之虞，為此聲請准予假處分等語，並提出相對人寄予抗告人之存證信函、鑑界通知書、切結書、租金所得手稿、支票存款往來明細一覽表、地價稅單、股東開會同意書、抗告人寄予李秋蟬之存證信函、相對人電子郵件、土地買賣契約書、 蔡佳憓 之電子郵件、抗告人通知相對人之存證信函、房屋稅單、傳票及刑事告訴狀等件，以資釋明。查，依抗告人所提出之上開證物，固可認其等就本件請求之原因，已有相當之釋明，然對於假處分之原因，則釋明尚有未足，惟抗告人既已陳明願供擔保以代釋明不足，於法即無不合。按本件假處分之結果，相對人就附表所示之土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他處分行為，是如相對人將來本案勝訴，其因本件假處分所受之損害，即為本案審理期間無法為利用或處分該土地之損失，而土地經交易可獲得金錢，經出租可獲得租金，此為吾人日常生活所得之經驗，本件依抗告人所述，相對人欲出售如附表所示之土地，如相對人順利出售，即可獲得價金，又以目前國人之生活經驗，大筆之金錢多存放於銀行，除較為安全外，亦可獲得銀行給付之利息，是本件相對人因假處分所受之損害，自得以該土地價額在審理期間所可能未獲取之利息損失予以酌量。再依目前我國之經濟環境，現行民法第203條所規定之法定利率年息5%，較一般銀行儲蓄利率顯然偏高，依中央銀行於100年11月28日所公布國內五大銀行（即台灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行、台灣土地銀行）所示一般3年期定期儲蓄存款（按與本案訴訟審理期限4年4個月相當，關於本案訴訟審理期限，詳如後述)，固定年利率之平均值為1.41%，有中央銀行網頁資料在卷可查(本院卷9頁)，故上開利息損失之計算，得以上開利率作為擔保金之審酌標準。本件如附表所示之土地面積為1,290平方公尺，相當於390.225坪(1,290X0.3025=
390.225)，抗告人自陳現有人出價每坪40萬元，則該土地之價額為1億5,609萬元（40萬X390.225=156,090,000元），依民事訴訟法第466條規定，抗告人所提之本案訴訟，為得上訴第三審之案件，參酌司法院訂頒各級法院辦案期限實施要點之規定，第一、二、三審通常程序審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，共計4年4月。基此計算，相對人因本件假處分所受無法處分或利用該土地之孳息損失約為9,537,099元（其計算式為：156,090,000元×1.41%×4又1/3＝9,537,099元，元以下四捨五入），原法院酌定抗告人應以954萬元為相對人供擔保後，准為本件假處分，並無明顯不當之情事。抗告意旨略以：相對人意圖處分如附表所示之土地，本件應免供擔保為假處分，縱抗告人釋明不足，應以相對人主張土地每坪為36萬元，依國泰世華銀行大額定存利率年息0.52%，並以本案訴訟第一審之訴訟期間1年4個月計算，本件擔保金應為97萬1,566元云云。惟查，抗告人就本件假處分之原因，釋明有所未足，已如前述，而該土地有人出價每坪40萬元，亦為抗告人所自承，至於存款之利率以何銀行、何種利率計算？僅為酌定擔保金之參考之依據，況相對人非不得選擇利率較高之銀行，並以化整為零之方式存款，取得較高之利息，另關於本案訴訟期間，或短或長，不一而足，司法院所頒各級法院辦案期限實施要點之規定，係審酌各項因素所訂定，自得為參酌之依據，而事實上案件審理所需期間較上開規定為長者，亦所在多有，自非得僅以第一審之審理期限為衡量之標準，抗告人上開所陳云云，並不足採。從而，抗告意旨指摘原裁定核定之擔保金額過高，求予廢棄改裁，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國100年12月29日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官周美雲法官劉坤典正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國100年12月29日
書記官劉育妃附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬───┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│新北市│三重區│二重埔│頂崁│534│田│1290│全部│├─┼───┼────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────────┘