裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第34號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1397號，中華民國93年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第2290號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前有殺人未遂、恐嚇、妨害公務及違反肅清煙毒條例等前科，其中於民國79年間，因違反肅清煙毒條例案件，先後經本院分別於79年5月23日以79年度上訴字第1539號刑事判決判處有期徒刑4年6月確定，以及於80年6月12日以80年度上訴字第1646號刑事判決判處有期徒刑4年6月確定，上開2罪，嗣經本院於80年9月4日以80年度聲字第853號裁定應執行有期徒刑8年確定，自79年5月23日起入監執行至83年1月19日假釋出獄，嗣於87年1月20日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論（惟本案不構成累犯）。且曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年8月3日以87年度毒聲字第378號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院於87年9月2日以87年度毒聲字第585號裁定令入戒治處所強制戒治1年，經本院於87年10月20日以87年度毒抗字第362號駁回抗告確定，經臺灣新竹地方法院於88年2月23日以88年度毒聲字第264號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，保護管束期滿日期為88年9月2日，嗣因撤銷停止戒治之裁定書（臺灣新竹地方法院88年度毒聲字第1678號）未於保護管束期滿前合法送達，視為保護管束期滿未經撤銷，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年1月24日以88年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定。復於90年間，因施用毒品案件，經原審法院於90年6月11日以90年度毒聲字第1297號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年3月14日經同院以91年度毒聲字第521號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，復於91年5月30日經同院以91年度毒聲字第1056號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日執行完畢，該施用毒品案件，並經本院於91年3月29日以91年度上訴字第378號刑事判決判處有期徒刑9月，於91年6月6日經最高法院以91年度台上字第3162號刑事判決駁回上訴確定在案。竟仍不知戒除，又於92年12月26日晚上6時許至7時許之某時許，在其臺北市○○區○○○路○○巷○○號4樓住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命同時置入玻璃瓶吸食器內，再以火燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次。嗣於同年月27日上午11時10分許，在臺北縣○○鄉○○路○○○巷○○號18樓之2處，因另案通緝為警查獲後，經警對其採尿送驗結果呈嗎啡及安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣板橋地方法院判決管轄錯誤，移理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭犯罪事實坦承不諱，經將被告於上開時、地為警查獲後，在臺北市政府警察局大同分局第三組經警對其所採得之尿液送驗結果，確呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局大同分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單及明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各1份在卷可稽（93年度核退字第1040號偵查卷第5頁至第7頁），足認被告上開自白與事實相符。
二、被告曾於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於87年8月3日以87年度毒聲字第378號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院於87年9月2日以87年度毒聲字第585號裁定令入戒治處所強制戒治1年，經本院於87年10月20日以87年度毒抗字第362號駁回抗告確定，經臺灣新竹地方法院於88年2月23日以88年度毒聲字第264號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，保護管束期滿日期為88年9月2日，嗣因撤銷停止戒治之裁定書（臺灣新竹地方法院88年度毒聲字第1678號）未於保護管束期滿前合法送達，視為保護管束期滿未經撤銷，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年1月24日以88年度戒毒偵字第6號為不起訴處分確定。復於90年間，因施用毒品案件，經原審法院於90年6月11日以90年度毒聲字第1297號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，於91年3月14日經同院以91年度毒聲字第521號裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於91年5月30日經同院以91年度毒聲字第1056號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日執行完畢在案，該施用毒品案件，並經本院於91年3月29日以91年度上訴字第378號刑事判決判處有期徒刑9月，於91年6月6日經最高法院以91年度台上字第3162號刑事判決駁回上訴確定在案，此有臺灣新竹地方法院檢察署上開不起訴處分書、原審上開90年度毒聲字第1297號、91年度毒聲字第521號裁定、本院上開刑事判決及被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，是以，本件係被告因施用毒品案件先後經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢，並由檢察官為不起訴處分確定及原審論罪科刑後，5年以內3犯本件施用第一級毒品、第二級毒品罪之事實甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、按毒品危害防制條例全文36條業於被告行為後修正，且於93年1月9日施行，修正後該條例第23條第2項規定：觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴。執之與修正前同條例第20條第2項、第3項前段規定：經觀察勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官為不起訴之處分；依前項規定為不起訴處分後，5年內再犯第10條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或3犯以上者，不適用前項之規定。即意指應依法訴追之旨相較，就本件被告之前揭情形而言，不論依修正前、後之規定，均合於應對之起訴之程序要件，自無有利、不利之別。再者，有關施用第一級毒品、第二級毒品之罰則，其法定刑度於修正前、後並未更動，亦無有利、不利之別，是以依修正後該條例第35條第1項第3款之規定，自應依修正後之規定處斷。
四、是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，進而施用，其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應分別為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一行為觸犯上開兩罪，應依想像競合之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
五、原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告自始即供承以一行為施用毒品，而原判決於事實欄亦認定被告將第一級及第二級毒品放入玻璃瓶吸食器內，以火燒烤方式施用顯係以一方法行為，同時觸犯二罪名，原判決認行為不同，應分論併罰，其所持見解，稍有可議，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治期滿並由檢察官為不起訴處分確定，再經原審裁定強制戒治執行完畢後，仍不知戒除，又於上開時、地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次、施用為自戕行為、所生危害及嗣於原審及本院審理時雖坦承犯行，惟於警詢時及偵查中均矢口否認犯行，顯非全然已知悔改等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國94年2月2日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年2月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。