裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第1017號民事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第1017號上訴人戊○○
丙○○甲○○庚○○丁○○○ 呂重慶 己○○共同訴訟代理人 江松鶴 律師被上訴人乙○○
七樓訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國93年9月6日臺灣桃園地方法院92年度訴字第1083號第一審判決提起上訴，本院於94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔百分之19；上訴人丙○○、甲○○各負擔百分之6；上訴人庚○○、丁○○○，己○○各負擔百分之10；餘由上訴人呂重慶負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文。所謂於訴訟無影響，係指上訴人或被上訴人不因為訴訟標的之法律關係移轉於第三人而影響關於為訴訟標的之法律關係之要件而言。本件被上訴人於原審主張依民法第767條規定，就坐落桃園縣八德市○○段○○○○○○○○號（下稱系爭土地），本於所有人之資格，請求上訴人己○○將建於系爭地號上，即如原判決附圖所示E部分，面積0.0010公頃之地上物拆除，並將系爭土地返還被上訴人。嗣於原審訴訟進行中，被上訴人己○○將系爭土地上之建物因買賣而移轉登記予訴外人 李成功 所有，有土地及建物登記簿謄本在卷可按。惟依首揭當事人恆定原則，被上訴人己○○為前開訴訟標的之法律關係並不受影響。且李成功之母 賴首春 於原審訴訟進行中曾以己○○訴訟代理人之身分到庭表示己○○已出賣其所有訟爭不動產（原審卷第189頁），然並未為承當訴訟之聲請，故己○○有繼續實施訴訟之權能本院仍列之為被上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人未經伊同意，竟於系爭土地上分別興建圍牆、廚房、墓地等建物，無權占用伊之系爭土地，妨害伊所有權之行使。被上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○、呂重慶占用系爭土地之面積及位置依序為如原判決附圖所示A部分，面積
0.0020公頃、B部分，面積0.0007公頃、C部分，面積
0.0007公頃、D部分，面積0.001公頃、E部分，面積0.001公頃、F部分，面積0.001公頃、G部分，面積0.0041公頃，為此爰依民法第767條規定，訴請上訴人等拆屋還地等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○則以：被上訴人為系爭土地之建商，出售系爭土地上之建物予上訴人等，交付不動產時，就有圍牆及位於牆內之化糞池與位於牆外之水溝。換言之，上訴人等受領不動產之現況，與原審履勘現場之情形相同。再者，上訴人購買本件不動產時，被上訴人向上訴人表示，圍牆內之土地均屬被上訴人所有，上訴人並不知有占用被上訴人系爭土地之情事。況房屋建竣後，房屋後方尚有許多墳墓及死人甕，另外還有一些田地，上訴人乃建圍牆以為阻隔，故現今所看到之圍牆及圍牆內之化糞池與牆外之水溝均由被上訴人等所蓋，上訴人僅於圍牆上加蓋石綿瓦，並未增加建物面積。至於桃園縣八德市公所在水溝上加蓋及加寬水溝之寬度，並未影響到圍牆之位置。上訴人購買本件不動產時，化糞池就設在圍牆內，化糞池應屬房屋之一部分，原審依職權囑託桃園縣八德地政事務所就上訴人所指系爭土地上化糞池位置予以標明，顯示上訴人等所有系爭房屋之化糞池孔均位於系爭占用部分內，可知被上訴人當時出售之建物就包含化糞池、圍牆及水溝。另上訴人 高家錄 於66年5月8日向被上訴人購買本件不動產，合約書特別註明：「甲方應補貼圍牆及廚房新台幣二萬五仟元整交屋前交乙方收訖。」、「玆收到D58號高先生房屋款新台幣二萬五仟元整。」，故原審認定事實顯有誤會。上訴人甲○○另主張，伊占用系爭土地已逾十五年，被上訴人不得請求返還。上訴人丁○○○則補稱，渠向被上訴人所購之房屋，樓梯設於中間，乃要求被上訴人將樓梯移至旁邊，被上訴人表示很麻煩，遂於上訴人丁○○○之房屋後側建一廚房以為補償，而該廚房係位於圍牆內。兩造間之合約書，因要辦理貸款，故由被上訴人取走保管。因上訴人丁○○○之父先前在被上訴人開設之建設公司當小工，且上訴人丁○○○於購買系爭房屋之前即住在附近，所以知悉每戶間區隔之牆壁亦是被上訴人所建云云。上訴人呂重慶則以：系爭土地原係上訴人呂重慶母親 呂陳 照子（與上訴人呂重慶之父 呂理源 冥婚）之養母 游滿 所有，游滿同意上訴人呂重慶使用系爭土地蓋伊母親之墳墓，於被上訴人取得系爭土地所有權之前，上開墳墓即位於系爭土地上，被上訴人不得要求伊拆除該墳墓，如被上訴人要將該墳墓拆除，被上訴人應給付上訴人呂重慶一棟房屋作為補償。又因上訴人呂重慶母親之墳墓位於系爭土地上，應可依時效取得地上權。況上訴人呂重慶母親之墳墓位於系爭土地上已有相當之時日，縱土地為被上訴人所有，其行使權利亦不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。而有關上訴人呂重慶曾於92年8月4日書立切結書已節，係遭被上訴人詐欺所書立云云，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保請准免為假執行。
四、被上訴人主張系爭土地為其所有，上訴人分別於系爭土地上甲○○、庚○○、己○○、丁○○○、呂重慶占用系爭土地之面積及位置依序為如原判決附圖所示A部分，面積0.0020公頃、B部分，面積0.0007公頃、C部分，面積0.0007公頃、
D部分，面積0.001公頃、E部分，面積0.001公頃、F部分，面積0.001公頃、G部分，面積0.0041公頃之事實，業據被上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本各一件、照片27件為證（原審卷第45至52頁），且經上訴人等自承屬實，並經原審會同桃園縣八德地政事務所人員至現場勘測屬實，有原審勘驗筆錄及桃園縣八德地政事務所複丈成果圖各一件在卷可稽（原審卷第97至100、172、173頁），堪信被上訴人此部分之主張為真正。
五、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。系爭土地既係被上訴人所有，被上人自得依上開法條規定，行使物上請求權，請求上訴人拆屋還地，是本件應審就者厥為：上訴人就系爭土地是否有合法之占用權源，以排除被上訴人物上請求權之行使？玆詳析如下：
㈠關於上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○部分：
⒈上訴人辯稱伊所占用之系爭土地為其所有，且均係向被上
訴人購買，並據上訴人戊○○、庚○○提出委建合約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書各一件為證。經核前開書證所載之房屋坐落土地分別為桃園縣八德鄉（現已改制為八德市○○○段1777、1779-18、1780、1781、1777-61地號，有前開書證在卷可稽（原審卷第71至79頁），且為上訴人戊○○、庚○○所不爭，是上訴人戊○○、庚○○所購房屋坐落之土地與系爭土地之地號並不相同。至上訴人丙○○、甲○○、己○○及丁○○○則未提出任何證據證明其合法占有系爭土地，足見系爭土地並非被上訴人當初出賣上訴人房屋時連同出賣之土地，是上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○辯稱伊等分別占有之系爭土地係向被上訴人購買云云，顯然無據，並不可採。
⒉上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○
○○雖又辯稱系爭占用部分之圍牆及化糞池均係被上訴人當初興建，被上訴人並表示圍牆內之土地均各屬上訴人所有云云；上訴人丁○○○另辯稱系爭房屋後面之廚房乃被上訴人為補償伊房屋內之樓梯位於房屋中央而興建予伊云云。惟被上訴人否認之，上訴人則均未舉證以實其說，其等上開所辯，並非有據，自不足取。
⒊參以各上訴人所有房屋屋後，自外可見高低不同之一樓搭
蓋物（即系爭占用部分之地上物），與主建物二、三樓之型式明顯不同，系爭地上物後面之圍牆亦非一致，或為凸出，或為內縮，上訴人戊○○之系爭房屋屋後更無上訴人所稱，由被上訴人興建之圍牆存在，有原審勘驗筆錄及現場照片27張在卷可稽（原審卷第48至52、97至100、164至170頁），復為上訴人戊○○等6人所不爭，而上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○占用系爭土地之面積亦均不相同，然系爭房屋既由被上訴人整體興建，恆諸常理，圍牆若係被上訴人於興建房屋之初一併建築，自應與系爭房屋之型式相符合，且應無往外凸或往內縮之不規則形狀，益見上訴人戊○○等6人所辯，系爭圍牆係被上訴人興建房屋之初同時興建云云，並非實在。
⒋上訴人丁○○○另稱，伊父親先前在被上訴人開設之建設
公司當小工，且伊於購買系爭房屋之前即住在附近，所以知悉系爭房屋每戶間區隔之牆壁亦是被上訴人所建云云。
惟丁○○○既為上訴人，且亦抗辯圍牆乃被上訴人興建云云，足見其與其餘上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○及己○○之利害與共，自有偏頗上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○及己○○等5人之虞，是上訴人丁○○○此部分之陳述，尚難採為有利於上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○及己○○等5人認定之證據。
⒌原審依職權囑託桃園縣八德地政事務所就各上訴人指稱之
化糞池水孔位置予以標明，雖顯示上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○及丁○○○所有房屋之化糞池孔均位於系爭土地內，惟經原審函詢台灣省建築師公會，就現存化糞池、排水溝及圍牆等構造物，是否與其所在建築物係同時興建為鑑定，該會表示：「有關現存化糞池、排水溝及圍牆等構造物不易鑑定其是否與建物建造時一同建造，其因排水溝及圍牆均可於建物建造完成後若干時日再建造，而無法由外觀直接斷定其屬同時建造與否。鑑定技術上有時可藉由航照圖上不同時期比對以確定其存在之期間，惟受限於航照圖之解析度有限，無法辨認，如貴院所欲鑑定之過小物件，況且標的物若無法取得其所在位置之航照圖，或前後航照圖期間過長之問題，仍難以確定是否同時建造。」等語，有該會93年7月28日93台建師鑑字第2029號函1件在卷可稽（原審卷第256頁）。可知系爭化糞池、圍牆、排水溝亦無法排除係由上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○及丁○○○嗣後自行設置或建造於系爭房屋後方之可能，自難僅因系爭化糞池孔之位置均位於系爭土地內，即認應係被上訴人設置並連同房屋一併出賣予上訴人。
⒍上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○雖抗辯
台灣省建築師公會沒看現場就表示無法鑑定，乃屬片面之詞，且係幫被上訴人講話云云，並請求被上訴人與建築專家共同到現場鑑定與對質。惟前開台灣建築師公會出具之意見乃本於其專業所為之陳述，所出具之意見亦未有何違反常理或不可採信之處，且原審向該公會函詢時並未表明兩造之姓名、土地坐落等資料，台灣省建築師公會應無偏袒被上訴人而出具前開意見之可能。上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○空言主張台灣省建築師公會之前開專業意見不可採，並請求被上訴人與建築專家共同到現場鑑定與對質云云，核無必要。
⒎綜上，系爭土地為被上訴人所有，而上訴人戊○○、丙○
○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○等6人，所提出之證物及其抗辯，均不足以認定渠等就系爭土地有合法之占有權源。
㈡關於上訴人呂重慶部分：
⒈上訴人呂重慶抗辯坐落系爭土地上之墳墓乃系爭土地之原
地主同意伊使用云云，並提出（原審卷第209至211頁），惟依墓碑照片所示，系爭墳墓之亡者乃「呂陳照子」，而依乃「 游昭子 」。是上訴人呂重慶所辯，系爭土地原伊母呂陳照子之養母游滿所有，游滿同意伊使用系爭土地蓋伊母親之墳墓云云，核與前開書證所示不符。
⒉又若上訴人呂重慶上開所辯為實在，亦僅係上訴人呂重慶
與系爭土地原地主間就系爭墳墓占用部分成立使用借貸之債權契約，基於債之相對性原則，上訴人呂重慶尚不得以其就系爭墳墓與原地主間之使用借貸契約，對抗被上訴人對系爭土地之所有權，則上訴人呂重慶未經被上訴人同意，仍將系爭墳墓設置於系爭土地上，自屬無權占有。
⒊上訴人呂重慶另抗辯被上訴人應給付一棟房屋作為補償，否則不得請求伊拆除系爭墳墓云云，顯無法律上之依據。
從而被上訴人依民法第767條規定，訴請上訴人呂重慶將系爭土地上如附圖所示G部分之墳墓拆除，並將該部分之土地返還被上訴人，同屬有據，應予准許。
㈢綜合上情，依現存卷證，上訴人戊○○7人所提之證物及其
抗辯各節，均難為有利於上訴人戊○○7人之認定，應認上訴人戊○○7人無法舉證證明其有何占有系爭土地之正當權源，惟上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○、呂重慶占用系爭土地之面積及位置依序為：上訴人戊○○占有如原判決附圖所示A部分，面積0.0020公頃、上訴人丙○○占有如原判決附圖所示B部分，面積0.0007公頃、上訴人甲○○占有如原判決附圖所示C部分，面積0.0007公頃、上訴人庚○○占有如原判決附圖所示D部分，面積
0.001公頃、上訴人己○○占有如原判決附圖所示E部分，面積0.001公頃、上訴人丁○○○占有如原判決附圖所示F部分，面積0.001公頃，並於其上設置系爭地上物，均屬無權占有。上訴人甲○○雖另辯稱，伊占用系爭土地已逾十五年，被上訴人不得請求伊返還云云，惟系爭土地既已登記為被上訴人所有，依大法官會議釋字第107號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權並無民法第125條15年消滅時效規定之適用，是上訴人甲○○雖占用系爭土地逾15年，亦無得以拒絕被上訴人請求返還系爭土地之權利，上訴人甲○○此部分之抗辯，同無可採。從而被上訴人本於系爭土地之所有權，依民法第767條規定，請求上訴人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○、己○○、丁○○○分別將系爭土地上如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F部分之地上物拆除，並將各該部分之土地返還被上訴人，均屬有據，應予准許。
六、上訴人另於本院93年12月20日準備程序中聲請傳訊證人 陳德發 ，以證明購屋時，被上訴人交付上訴人使用土地之範圍及圍牆及水溝有無變更現狀云云（本院卷第63頁）。惟上訴人所欲傳訊之證人，並非與上訴人購買同批建築房屋之買受人，且陳德發所有房屋基地地號與系爭土地地號亦非相同，為上訴人所是認，本院認為無傳訊證人陳德發之必要，併予說明。
七、綜上所述，被上訴人基於民法第767條之物上請求權，以系爭土地所有權人之身分，訴請上訴人等拆屋還地，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依上訴人聲請，酌定相當金額後，准為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人並聲請願供擔保准免為假執行之宣告，因本件訴訟標的價額未逾新台幣150萬元，不得上訴第三審，無宣告供擔保准免為假執行之必要，此部分聲請應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，不一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國94年2月2日
民事第8庭審判長法官李瓊蔭
法官魏麗娟法官游明仁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年2月4日
書記官于誠