臺灣高等法院93年度上更(一)字第701號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第701號刑事判決

裁判日期：民國94年02月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上更(一)字第701號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 趙國生 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度重訴字第3號，中華民國93年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第23366號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之藥丸拾伍大包、貳拾參小包（驗餘淨重合計肆陸貳零．參陸公克）、含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之粉末壹包（驗餘淨重壹貳伍點貳柒公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、及持有，竟於不詳時間，非意圖販賣而取得含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之毒品一批後，置於臺北市○○區○○街○○○號十一樓之十租住處內，持有之，伺機販賣。嗣於九十二年十一月二十七日下午四時三十分許，經警持搜索票前往上址執行搜索，當場查獲甲○○，並當場扣得含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之藥丸十五大包、二十三小包（淨重共計四六二五．一九公克，驗餘淨重合計四六二０．三六公克）、含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之粉末一包（淨重一
二七．二四公克，驗餘淨重一二五．二七公克）、電子磅秤壹臺、尚未使用之分裝袋貳大包，及現款新臺幣參拾萬元。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由一本院查：
（一）本件經警於九十二年十一月二十七日四時三十分許，持搜索票前往台北市○○○○街○○○號十一樓之十，被告甲○○租住處內查獲，並扣得不明藥錠（顏色分別為綠色、粉紅色、土黃色）十五大包、二十三小包、不明粉末一包、電子磅秤一台，分裝袋二包，及現款新台幣三十萬元，有搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索時拍攝之毒品照片三幀可資佐證（見偵卷第十六至十九頁、二十至二一頁）。
（二）前開扣案不明藥錠、粉末經送內政部警政署刑事警察局抽樣鑑驗結果：藥錠部分，標記”69”字樣之綠色及粉紅色藥錠、標記”MG”字樣之土黃色藥錠均鑑出二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ成分，總淨重共計四六二五．一九公克，驗餘淨重為四六二０．三六公克；至於粉末部分，亦檢出相同成分，淨重一二七．二四公克，驗餘淨重為一二
五．二七公克，此有內政部警政署刑事警察局九十三年一月十三日刑鑑字第０九二０二二九四七七號鑑驗通知書附卷足憑（見偵卷第九五頁至第九七頁）。堪證被告持有經扣案之藥丸、粉末，均係含甲基安非他命及ＭＤＭＡ之毒品無訛。
（三）本案為警搜索時，確實在被告租住處扣得前述數量龐大之毒品，及電子磅秤一台、分裝袋二大包；苟被告無販賣賺取不法利益之意圖，豈可能一次持有如此數量龐大之毒品，進而冒有被檢警單位查獲之風險？且甲基安非他命、ＭＤＭＡ價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險？參以被告並準備有分裝之塑膠袋、衡量重量之電子秤，其有販賣而從中牟利之意圖，堪可屬合理認定。
（四）關於本件毒品，被告是否有自己施用而持有之可能一節。本院函詢法務部調查局，依法務部調查局九十三年十二月十九日調科壹字第０９３００５１５１３０號函覆本院函詢有關甲○○案ＭＤＭＡ及ＫＥＴＡＭＩＮＥ施用時間問題。其說明：
㈠經查ＩＬＬＥＧＡＬＤＲＵＧＳ—ＭＤＭＡ乙文及相關
文獻記載，ＭＤＭＡ每人每次口服劑量約為１００至１５０毫克（０．１０至０．１５公克），藥效可持續約六小時；依ＫＥＴＡＭＩＮＥＨＹＤＲＯＣＨＬＯＲＩＤＥ乙文記載，ＫＥＴＡＭＩＮＥ每人每次口服達到麻醉劑量約需６００毫克（０．６０公克），藥效可持續約八小時。
㈡依據貴院來函所附內政部警政署刑事警察局九十三年一月
十三日刑鑑字第０９２０２２９４７７號鑑驗通知書鑑驗結果欄記載編號１—１—１綠色藥錠總淨重３５４０．８２公克，ＭＤＭＡ平均純度３９．２％計算，該批綠色藥錠所含ＭＤＭＡ之純質淨重約為１３８８．００公克。就前述第二項文獻資料所述，若以每人每次最高口服劑量及藥效持續時間—０．１５公克／六小時（即０．６０公克／每日）消耗量估算，前述綠色藥錠約可施用二千三百一十三日餘。依據鑑驗結果欄記載編號３—２米白色粉末淨重５．４７公克，ＫＥＴＡＭＩＮＥ平均純度約４０．５％計算，該批米白色粉末內所含ＫＥＴＡＭＩＮＥ之純質淨重約為２．２２公克。就前述第二項文獻資料所述，若以每人每次口服劑量及藥效持續時間—０．６０公克／四小時（即３．６０公克／每日）消耗量估算，前述米白粉末約可施用一日。
㈢有關ＭＤＭＡ、ＫＥＴＡＭＩＮＥ每日消耗量係以ＭＤＭ
Ａ、ＫＥＴＡＭＩＮＥ純質估算。惟施用者有可能過量使用，對於施用者非正常之施用方式、用量及次數，因無從瞭解確實情況不易精確估算。因此，前述施用日數之估算質僅供參考。
是依該函所示，僅就綠色藥錠約可施用二千三百一十三日餘，即可施用長達六年多，有變質、毀壞、及滅失之危險，則被告甲○○顯然非出於自己施用而持有，附此說明。
（五）至被告選任辯護人於本院審理中質疑搜索扣押之合法性：：搜索票僅記載 林哲行 、 王志芃 、 洪豪伻 等三人，並無被告姓名，故屬違法搜索云云。查：
㈠刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證
據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程度時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。㈡次按搜索依其對象可區分為，對身體、處所、物件、電磁
紀錄等之搜索，所具要件並非同一，如：身體之搜索，著重於「人別差異」，除另符合法律規定外，自不得對搜索票上所載以外之人進行搜索。而處所之搜索，則重「處所同一性」，乃不問處所之實際所有權人、使用、住居權人為何，此觀之刑事訴訟法第一百四十八條規定搜索時僅須命該等人在場，而非須將其等均載明於搜索票上，始得對該處所進行搜索即明，是對被告或犯罪嫌疑人所租用或經常出入活動之犯罪處所進行「處所搜索」，自無須將該處所之實際所有權人、使用、住居權人一一列載於搜索票上。
㈢卷查，本件警方係先透過電話監聽相當時日，合理懷疑林
哲行、王志芃、洪豪伻等人涉嫌販賣毒品犯行，而向原審法院依法聲請搜索票，搜索其三人藏匿、出入活動處所地點（明載包括其中本案地點臺北市○○區○○街○○○號十一樓之十），以取得犯罪物證，此有臺北市警局內湖分局搜索票聲請書、臺北地方法院核發之搜索票（按：二者均載明係處所及物件搜索）（見警聲搜卷第一頁、第七八頁）、臺北市警察局內湖分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書（見警聲搜卷第八七至九五頁）附卷可按。是員警持上開搜索票，進入所載文昌街三一六號十一樓之十處所內進行搜索，其搜索程序並無不合法，縱該處所實際上係被告甲○○）所承租者，亦同。又實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官，刑事訴訟法第一百五十二條，亦定有明文。員警持搜索票合法進入上開處所進行搜索時，發現被告甲○○持有本案扣案毒品及相關證物（電子磅秤、分裝袋）等物，自得依法扣押之。辯護人質疑搜索不合法云云，尚有誤會。
（六）又被告甲○○曾辯稱：扣案毒品係友人「 卓世昌 」者寄放，或朋友借錢而暫時質押乙節。經查：被告甲○○甲○○詢、偵查時，就扣案毒品來源先辯稱：係年約三十歲綽號「 小周 」之不詳友人欠伊六十幾萬，而於九十二年八、九月間交付用以抵債抵押（見偵卷第七頁、第九二頁），嗣於原審九十三年一月十六日審訊時，仍稱毒品是伊朋友欠錢質押，大概是八月底九月初交付予伊（見原審卷第八、九頁），審訊後經當庭諭知羈押禁見，迨至原審九十三年二月十日再次提訊時，被告甲○○甲○○稱實係綽號「 阿呆 」之友人卓世昌於十一月初拿來寄放的（見原審法院卷第三三頁），之後原審準備程序中聲請傳喚卓世昌，並稱：當時卓世昌跟伊說，這裡有些藥丸，吃了對身體不錯，暫時寄放在你這裡，總共一萬六千九百粒，你想吃可以拿去吃，但是不要賣，因為是朋友寄放的等語，並陳明卓世昌之詳細地址（見原審法院卷第七十頁）。揆諸被告所辯，其中關於持有毒品之原因，究係因債抵押，或寄放、交付之人、交付時間，前後不一，已值懷疑。又證人卓世昌於原審中初雖證稱：認識被告，與之無債務關係，然曾於九十二年十一月初寄託一萬六、七千顆搖頭丸予被告，該等毒品係其朋友寄託，因當時假釋中，不敢放在家裡，故寄放在被告處云云（見原審卷三一三頁至第三一四頁）；惟經與被告甲○○隔離訊問後，證人卓世昌改口稱：「伊剛剛所說的從頭到尾都不實在，伊之前違反毒品危害防制條例第四條第一項的毒品案子，於九十三年一月十三日遭收押禁見，與被告甲○○在臺北看守所同房，被告甲○○說如果伊來作證，可以吸收過去，被告甲○○並說要幫伊請律師並寄錢，所以剛剛才承認有拿一萬七千顆搖頭丸給被告甲○○，在此之前，並不認識被告甲○○」等語在卷（見原審卷第三一五至三一六頁）。足認證人卓世昌先前自承與被告串證虛構之證詞，與被告於原審九十三年一月十六日審訊後當庭遭諭知羈押禁見，嗣於原審九十三年二月十日再次提訊時，竟突然改口供稱：係綽號「阿呆」之卓世昌於十一月初拿來寄放，並能陳明卓世昌之詳細地址等情節相符，且被告甲○○翻稱卓世昌於十一月初寄放等詞，亦與被告甲○○於九十二年九月間，已因持有、販賣毒品遭檢警鎖定監聽、監控相當時日，直至時機成熟時，始向法院申請搜索票，而查獲扣案毒品之情全然不符。顯見卓世昌並未寄放扣案毒品予被告甲○○，而係因九十三年一月間羈押於臺灣臺北看守所時與被告甲○○同舍房串證，故到庭偽證，被告甲○○臨訟勾串證人卓世昌圖免刑責殆然無疑，所辯稱扣案毒品係卓世昌寄放云云，要屬子虛，殊無可採。
（七）綜上所述，被告甲○○甲○○意圖販賣而持有毒品，足以認定，應依法論科。
（八）至監聽內容：㈠0000000000門號及0000000000門號
大哥大，雖非被告申請，然均由被告甲○○持用，此業據被告供明在卷（見偵卷第三十頁、原審卷第一三六頁反面）。
㈡而該二支門號經檢察官依法核發監聽票執行監聽，監察期
間分別自九十二年十月十六日、十七日起，迄至同年十二月十二日止，亦有台灣士林地方法院檢察署九十二年十月十六日九十二年士檢安監字第０００三二七號通訊監查書、臺北地方法院檢察署九十二年十月十六日九十二年北檢茂調聲監字第００一０八三號通訊監察書（見聲搜卷第十、十一、十六、十七頁）、臺北地方法院檢察署九十二年十一月十三日九十二年北檢茂調聲監字第００一二０四號通訊監察書（見原審卷第三０一頁）附卷足憑。
㈢該等門號之監聽錄音帶，經檢察官補呈在卷，並製成譯文
呈院（見原審卷第一０四至一二四頁），並經原審於九十三年四月十八日勘驗部分監聽錄音帶內容，製有勘驗筆錄存卷（見原審卷第二六四至二八０頁）。
㈣該監聽內容中被告以上開二支門號撥打對外聯繫，或外人
撥打進入與被告之對談。係依法監聽之錄音，核其對話內容曖昧，未有明言提到毒品之交易，且係為審判外之陳述，被告及其選任辯護人對其真實性復有爭執，法院勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，因與被告對話之對方並未查獲，無從確認該監聽錄音譯文之所談論各項為何，本院認不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有達到販賣之階段。
二、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，並於被告甲○○之000年0月0日生效施行，該條例第四條第二項關於販賣第二級毒品規定之犯罪構成要件及刑罰並無何變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之規定處罰。本院查無積極事證，足認被告甲○○營利之意圖而販入，又意圖售出，但未著手，故既無販入行為，亦無售出之行為，故應僅論以意圖販賣而持有之，核犯同條例第五條第二項之罪。其單純持有第二級毒品之犯行，為意圖販賣之持有所吸收，不另論罪。公訴檢察官於原審擴張犯罪事實並更正起訴法條為該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第三一二頁、第三二三頁、第三二五頁）既遂罪，尚有未洽，應予變更。
三、原審認被告甲○○罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟：原判決於主文宣示扣案送驗後檢還含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之藥丸拾伍大包、貳拾叁小包（驗餘淨重共計肆陸貳零．參陸公克）、粉末壹包（驗餘淨重壹貳伍點貳柒公克）均沒收銷燬之，理由欄亦載扣案送驗後檢還含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之毒品十五大包、二十三小包（驗餘淨重共計四六二０．三六公克）、粉末一包（驗餘淨重一二五．
二七公克），惟事實欄僅載扣得含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之藥丸十五大包、二十三小包（淨重共計四六二五．一九公克）、含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之粉末一包（淨重一二七．二四公克），惟並無「驗餘淨重」之記載，致主文及理由無所憑依，顯有未合。再上訴人始終否認扣案之三十萬元係其販賣第二級毒品所得之財物，原判決未說明究竟憑何積極證據證明該三十萬元確係上訴人所有之販賣第二級毒品所得，祇以上訴人對該三十萬元來源之辯解前後不一，以及其辯解與證人 劉學賢 之證述不盡相符，即遽為該三十萬元係上訴人販賣第二級毒品所得之認定，此部分採證法則之運用，顯非適法。被告甲○○上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告甲○○甲○○飾詞圖卸，未能坦承犯行，復勾結證人卓世昌冀圖串證逃避刑責，渠持有大量毒品意圖販賣牟取暴利，若得手戕害他人身心健康至鉅，嚴重破壞社會治安，毒品數量龐大，暨其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、所用之手段等一切情狀，仍量處如主文第二項所示之刑。扣案送驗後檢還含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份之毒品十五大包、二十三小包（驗餘淨重共計四六二
０．三六公克）、粉末一包（驗餘淨重一二五．二七公克）（均採判決時說）係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
四、末按刑罰之執行，對人民人身及財產之侵害甚鉅，故刑罰應止於犯人一身為基本原則，然法律特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」或「不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」者，則以違禁物及與犯罪有關之某種物品（例如刑法第二百十九條規定偽造之印章、印文、署押），因於社會公安較具危險性，或為防止犯人反覆為不法之利用，為免貽害社會及防止再犯而為特別之規定，此乃刑止一身原則之例外，然屬於義務沒收之法律若未特別規定：「不問屬於犯人與否，沒收之」者，例如上述毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，既有意省略「不問屬於犯人與否，沒收之」之要件，基於刑止一身之原則及參照刑法第三十八條第三項前段規定之立法精神，應認「以屬於犯人者為限」，始得宣告沒收，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物若非犯人所有，或已非犯人所有（例如犯人已將之轉讓他人，而受讓人未具共犯身分），即無予以宣告沒收之餘地（參見最高法院九十三年度台上字第三二六三號判決）。查：
①關於扣案之電子磅秤壹臺，尚未使用之分裝袋二大包，雖在
被告租住處一併查獲，但被告否認為其所有，本院亦查無證據係其所有之物，不諭知沒收。
②至於扣案之另一 包愷 他命，被告偵查時供稱係供己施用之毒
品，因數量甚少．僅淨重五．四七公克，檢察官就此部分，並未起訴被告販賣或意圖販賣而持有第三級毒品，此由起訴書犯罪事實欄記載「扣得總淨重四七六０．四公克之第二級毒品甲基安非他命及ＭＤＭＡ」，其重量核與卷附刑事證物採驗紀錄表量欄、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書來文載示鑑驗資料欄所載疑似ＭＤＭＡ藥丸及疑似ＭＤＭＡ粉末總重量相符（即4632.4＋128=4760.4，見原審卷第四二、四五頁），可資證明，因此部分不在起訴範圍內，故亦不為沒收之諭知。
③再扣案現金三十萬元，被告聲請傳喚之證人劉學賢，雖於原
審中證稱：該款係其約於去年十一月出借予被告，以供被告返還向胞兄所借購車款云云（見原審卷第一二九頁）。惟證人劉學賢於原審中經與被告隔離訊問結果，二人就交付三十萬元借款是否包裝、劉學賢交款時有無在咖啡廳內點餐等節，陳述並不一致（見原審卷第一三０頁反面、一三五頁）。
次證人劉學賢於原審中證稱：也是（與被告）在電話中提借錢之事（見原審卷第一三一頁）等語，及被告就借款經過供稱：劉學賢係九十二年十一月二十六日不到下午二時許，以0000000000門號撥打伊0000000000門號問伊在何處，伊當時在家，劉學賢就至伊住處聊天，之後伊帶另名朋友去看醫生，再到忠孝東路、光復南路口的西雅圖咖啡廳和劉學賢碰面交款等情（見原審卷第一三四頁反面）。然經查核通聯紀錄，被告所持用之000000000門號固於九十二年十一月二十六日下午一時五十九分五十三秒及二時十二分四十三秒與劉學賢持用之0000000000門號相互通聯；惟係被告先撥打予劉學賢後，再由劉學賢回撥（見原審卷第二六０頁），且通話內容為伯爵鑽錶之交易及商品分期買賣之洽商，全未提及借款之事，亦無被告表示在家，相約在被告住處碰面之隻字片語，有被告000000000門號監聽譯文在卷可考（見原審卷第一一九至一二０頁）。二人所供均與卷證事實不符，殊無可採。上訴人始終否認扣案之三十萬元係其販賣第二級毒品所得之財物，且本案亦未查得任何購買毒品之人，本院認不能祇以上訴人對該三十萬元來源之辯解前後不一，以及其辯解與證人劉學賢之證述不盡相符，即遽為該三十萬元係上訴人販賣第二級毒品所得之認定，此部分亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項前段、、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國94年2月2日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官黃聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國94年2月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第2級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項：
查獲之第1、二級毒品及專供製造或施用第1、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第3、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條第1項：
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。