裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第706號民事判決
裁判日期：民國94年02月02日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第706號上訴人台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 鍾甦生 訴訟代理人 邱雅健 被上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人 謝壽夫 訴訟代理人 丁榮聰 律師上當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國93年6月30日臺灣臺北地方法院92年度訴字第3431號判決提起上訴後為訴之變更，經本院於93年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）000000元及自92年6月1日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）依被上訴人所提帳務資料，自83年11月起僅抵銷訴外人 張俊雄 新資債權1/3，而當被上訴人於92年11月5日發函表示薪資債權全部抵銷後，張俊雄立即申請退休。故被上訴人主張張俊雄拋棄民法第338條之權益，實乃誤會。張俊雄不是無異議，而是以退休手段表示不滿。
（二）抵銷之溯及效力，於薪資債權不適用，因薪資債權係每月定期給付，於每月給付後即成為受領人之財產，債權人所得主張抵銷者，僅為尚未經給付之下期薪資債權，而此債權又屬期待權，必債務人繼續為勞務給付後，債權人屆期始得於債務人未受領前抵銷，故被上訴人抵銷張俊雄每月全部債權之意思表示只能自92年12月起生效。
（三）上訴人不否認被上訴人對張俊雄有抵銷債權存在，但對於張俊雄之每月薪資債權只得抵銷1/3，上訴人對張俊雄依執行命令亦得於1/3範圍內扣押，剩餘1/3可供張俊雄生活所需，被上訴人表示抵銷張俊雄之每月薪資債權全部，於法未合。
（四）扣押命令生效後，張俊雄之薪資債權除其中1/3已遭被上訴人抵銷外，其餘2/3仍為扣押命令效力所及，被上訴人違反扣押命令將所餘2/3薪資全數給付張俊雄，自不生效力，故張俊雄對被上訴人於92年6月至11月之薪資債權（000000×2/3＝441300元）仍應予扣押，被上訴人不得對之為清償。
參、證據：援用第一審所提證據，並補提本院91年度重上字第339號判決影本一份為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，並補稱：
（一）依民法第340條規定之反面解釋，伊得以在扣押前所取得之債權（主動債權）與受扣押之債權（被動債權）相抵銷，即使主動債權尚未屆清償期亦然。故伊於收受執行法院92年度執字第15949號執行命令起，仍得依民法第334條主張抵銷。
（二）張俊雄每月可支領之勞務報酬已經伊全額抵銷，已無可供執行之財產，上訴人聲請執行，即屬無據。
參、證據：援用第一審所提證據。理由
一、上訴人之法定代理人於上訴本院後由 王榮周 變更為鍾甦生，並經其聲明承受訴訟，核無不合，自應准許。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款明定。查上訴人於原審起訴請求確認訴外人張俊雄於92年5月24日起至92年11月30日止，每月對被上訴人可支領之各項勞務報酬債權36775元存在（合計220650元），嗣提起本件上訴後，變更請求命被上訴人應給付上訴人220650元及自92年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人雖表不同意，但因其為請求基礎之事實仍屬同一，應予准許。次按，原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結，應專就新訴為裁判（參見最高法院66年台上字第3320號判例意旨），本件上訴人既已將其在原審之確認債權存在之訴合法變更為請求給付之訴，依前所述，應視為撤回原訴，本院僅就變更之訴加以審理，至於上訴人嗣後於本院言詞辯論終結後之94年1月21日再行具狀聲請變更為確認之訴（見本院第53頁），難認為合法，自不予審究，核先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於92年5月14日以訴外人張俊雄積欠其息10.025%計算之利息，並自同年月12日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利息10%，逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金為由，執行法院核發之債權憑證，聲請原審法院執行處對張俊雄任職於被上訴人公司之薪資債權及存款為強制執行。經原審法院執行處於92年5月16日對被上訴人核發系爭扣押命令，扣押張俊雄任職於被上訴人期間所得支領各項勞務報酬債權之1/3，被上訴人於同年月23日收受執行命令後，竟向執行處聲明異議，表示張俊雄尚積欠其三千四百三十六萬元及利息、違約金未清償，其已就張俊雄支領之勞務報酬依法主張抵銷，張俊雄已無薪資報酬可供扣押等語。惟依被上訴人之帳務資料所載，其僅抵銷張俊雄薪資債權1/3，且執行法院並未指定扣押之部分即為被上訴人主張抵銷之部分，故張俊雄每月薪資110325元，扣除遭被上訴人抵銷之1/3即36775元後，尚餘73550元可供扣押，被上訴人自應依執行命令予以扣押36775元，是被上訴人聲明異議顯不合法，且係以損害上訴人之債權為主要目的，有違誠信原則。茲因張俊雄已於92年12月1日離職，爰聲明請求命被上訴人給付上訴人92年6月至11月間薪資債權合計220650元，及自92年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：張俊雄前於81年間向伊借款及連帶保證訴外人 張林瓊 、 張育誠 及 張晉誠 向伊借款，共計五千三百六十一萬零四百零八元，並自83年11月起，與被上訴人口頭約定以每月可支領之各項勞務報酬抵銷每月應給付上述借款之本息，迄今張俊雄尚欠伊本金一千六百二十二萬八千零八十元，依民法第340條規定之反面解釋，伊於收受系爭扣押命令後，仍得主張抵銷，為此伊已發函向張俊雄主張抵銷其全部薪資債權，張俊雄收受後亦無異議，應認其已拋棄民法第338條之權益，則張俊雄之薪資債權因抵銷而不存在，上訴人自無從聲請執行等語，資為抗辯。
四、兩造不爭之事實：
（一）張俊雄積欠上訴人一百九十二萬一千四百八十八元及自83年7月11日起至清償日止，按年息10.025%計算之利息，並自同年月12日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利息10%，逾期超過六個月部分，按上開利率20%計算之違約金債務。
（二）原審法院執行處於92年5月16日對被上訴人核發扣押命令，扣押張俊雄任職於被上訴人期間所得支領各項勞務報酬債權之1/3。
（三）被上訴人於92年5月23日收受扣押命令後於法定期間內向執行處具狀聲明異議，表示張俊雄已無薪資報酬可供扣押。
（四）張俊雄已於92年12月1日離職。
（五）張俊雄前於81年間向被上訴人借款及連帶保證訴外人張林瓊、張育誠及張晉誠向被上訴人之借款共五千三百六十一萬四千零八元，迄今尚欠被上訴人本金約一千六百二十二萬八千零八十元。以上事實，有上訴人所提出之原審法院民事執行處通知、民事聲明狀、執行命令等件（見原審卷第6-10頁），被上訴人所提出之台灣士林地方法院債權憑證、原審法院83年度促字第21291號支付命令及支付命令確定證明書、借據、約定書、催收款項分戶帳、離職証明書等件為證（見原審卷第72-110、169頁），且為兩造所不爭，自堪信為真。
五、兩造之爭點：上訴人不否認被上訴人對張俊雄有抵銷債權存在，惟主張被上訴人僅得抵銷張俊雄薪資債權之1/3（即36775元），故張俊雄尚餘73550元之薪資債權，被上訴人應依執行命令扣押張俊雄自92年6月起至11月30日止每月薪資債權之1/3即36775元云云，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審究者即為被上訴人所抵銷之範圍是張俊雄之薪資債權之1/3或是全部，茲分述如下：
（一）張俊雄任職於被上訴人之期間每月薪資為110325元，並已於92年12月1日離職，為兩造所不爭。而被上訴人係於92年5月23日收受系爭扣押命令，有送達證明附於前揭執行卷可稽，因被上訴人係於每月1日或2日發薪，此為上訴人所自承，故迄92年11月30日止，受扣押命令效力所及之薪資債權應為同年6月份至同年11月份之薪資債權（即110325×6＝661950元），合先敘明。
（二）被上訴人雖抗辯其自83年11月起，即與張俊雄口頭約定以其每月可支領之各項勞務報酬與上述之借款本息相抵銷云云，然此部分為上訴人所否認，且被上訴人復無法舉証以明，尚不足採。
（三）惟按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文，則依上開規定之反面解釋，執行法院之禁止命令並不影響第三債務人以扣押時或扣押以前對其債權人取得之債權（即主動債權），與受扣押之債權（即被動債權）為抵銷，即使執行法院之禁止命令送達時，主動債權未屆清償期，甚且後於被動債權者亦然，易言之，第三債務人如非在被動債權之受扣押後，才對債權人（即被動債權人）取得債權，則可不問主動債權及被動債權清償期之先後，只要已達到抵銷之適狀時，即使於被動債權受扣押後，亦得以主動債權對受扣押後之被動債權主張抵銷。張俊雄之前揭借款本息債務既早在被上訴人收受執行法院之扣押命令之前即已存在，依上說明，被上訴人自得以前揭借款債權與張俊雄自92年6月至11月之薪資債權主張抵銷。查被上訴人業於92年11月5日以9136號存証信函主張自即日起以張俊雄對被上訴人之所有債權與張俊雄對被上訴人所負之前揭借款債務主張抵銷，且該函於92年11月6日送達訴外人張俊雄，有上訴人不爭執真正之存證信函及回執附卷可稽（見原審卷第162、171頁），則被上訴人抗辯其於收受扣押命令後，已依民法第340條之規定，對張俊雄之薪資債權主張抵銷，即屬事實而可採信。
（四）次查，強制執行法第122條所為債務人對於第三人之債權，係維持債務人及其共同生活之親屬生活所必需者，不得為強制執行之規定，僅於債務人對於第三人之債權有其適用，至債權人對於債務人之債權，則不在該條適用之列，亦即債權人對於債務人之債權，非禁止扣押之債，不受民法第338條所定債務人不得主張抵銷之限制（參見最高法院80年台上字第1588號判決要旨），本件被上訴人以其對於張俊雄之借款債權對張俊雄主張抵銷，即無前開限制，則上訴人主張被上訴人僅得就張俊雄之薪資債權在1/3之範圍內主張抵銷，張俊雄仍有2/3薪資債權存在，即不足採，張俊雄自92年6月至同年11月之薪資債權（即110325×6＝661950元），業經被上訴人主張抵銷而告消滅。
（五）又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（參見最高法院50年台上字第291號判例意旨），故上訴人主張張俊雄於接獲被上訴人抵銷之存証信函後即聲請退休，乃是以退休手段表示不滿云云，顯屬臆測而不足採。再查，抵銷後相互間債之關係溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文，張俊雄之薪資債權雖係於92年5月16日遭執行法院扣押，被上訴人對於張俊雄之前開薪資債務，於收受法院扣押命令後，以張俊雄積欠伊之本金債權相抵銷，縱令其係於92年11月5日始加以主張，依上開規定仍應溯及於92年5月時有效，上訴人主張抵銷之溯及效力，於薪資債權不適用，於法無據。
六、末查，被上訴人與上訴人間並無任何債權債務關係存在，上訴人主張被上訴人應向上訴人為給付，復未提出任何可向被上訴人請求給付張俊雄薪資債權之權利依據，其請求被上訴人向伊為給付，即不應准許。從而，上訴人請求被上訴人給付220650元及自92年6月1日起至清償日止，按周年利率5%計算之利息，不應准許。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論駁回，併此敘明。
據上結論：本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國94年2月2日
民事第十五庭審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官張蘭正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年2月3日
書記官應瑞霞