裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院107年上訴字第880號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第880號上訴人即被告 詹紫彤 選任辯護人 周仲鼎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第205號中華民國107年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第31175、31216號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告詹紫彤（下稱被告）及其選任辯護人上訴意旨略以：被告在警、偵訊中及原審與鈞院時對於本案犯行均坦承不諱，犯後態度良好，並已符合偵審中自白減刑之規定，被告復無前科記錄，且非長期販毒之大毒梟，僅係吸毒者間互通有無之偶發性觸犯販毒罪嫌，並非販毒慣犯，僅交友不慎沾染施毒惡習，進而犯下本件錯誤，並已坦承錯誤，深自反省，且本件交易均係在警方監控下進行，核屬未遂，毒品亦未真正流入市面，除依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項等規定減輕其刑外，請再予從輕量刑等語。
三、經查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照)。本件原判決敘明被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，已著手販賣而未遂，其危害較輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑；又被告於偵、審中均自白犯罪，並依毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑。復以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲以新台幣4萬9,000元之價格販賣甲基安非他命2臺兩給他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其原擬販賣之毒品數量頗多，上開行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家係為配合檢警人員查緝而遭查獲，始阻止被告售出本案甲基安非他命之犯罪手段、所生之損害。（二）犯後於警詢原否認犯行，嗣於偵訊時始坦承犯行之犯罪後態度（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價）。（三）自陳為教育程度為高中肄業之智識程度，暨離婚、無子女、自身為單親子女、在酒店上班之生活狀況。（四）被告並無犯罪科刑之素行等一切情狀，量處有期徒刑2年6月；足認原審判決已就被告所犯本案之一切情狀，以被告責任為基礎，於法定刑度內量刑，妥為斟酌，並說明其審酌之根據及理由，尚無違反經驗法則、論理法則、比例原則、公平原則，或有何其他違法情事，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未偏執一端，而有失輕重之情事，亦未逾越法律所規定之範圍，依上開最高法院判例、判決意旨，尚難認原審量刑有何違法或失當之處。被告雖以前詞上訴請求從輕量刑云云，然原審已就被告犯後坦承犯行之態度、無犯罪前科紀錄及所欲販賣之毒品尚未實際流入市面等情均予審酌，且被告原欲販賣之毒品甲基安非他命數量高達兩台兩，而扣案之毒品甲基安非他命經檢驗其純質淨重亦高達57.7455公克，數量非少，顯難認被告所為本件犯行，僅係吸毒者間為供己單純施用而互通有無乙情，是難認原審有何未審酌上訴意旨所指各節，而有量刑不當偏重之情事；復查無其他法定減輕其刑之事由，被告上訴指摘原審量刑過重云云，尚屬無據。
四、綜上所述，被告執前詞上訴指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝提起公訴，檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第十庭審判長法官洪曉能
法官楊真明法官簡璽容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗珍中華民國107年6月20日臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第205號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告詹紫彤女27歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○巷○○○○○○號
（在押）居臺中市○○區○○路0段000○00號10樓
之1選任辯護人周仲鼎律師
劉育廷 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第31175、31216號），本院判決如下：
主文詹紫彤販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號１至２所示之毒品均沒收銷燬；如附表編號３所示之物沒收之。
犯罪事實
一、詹紫彤以其持用如附表編號3所示之安裝之通訊軟體「微信」、暱稱「 金小妹 」與友人聯繫，嗣 林品佑 （「微信」之暱稱為「釉」）於民國106年11月17日3時31分許，以「微信」傳送「低低（指詹紫彤之男友 曹士堯 ）呢？出去了喔？」、「那我要問那個是找妳嗎？」之訊息給詹紫彤，詹紫彤知悉林品佑上述暗語係欲購買甲基安非他命之意，乃基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，向林品佑表示：「對」，林品佑進而向其確認：「所以一車是0？」、「妳對我？」等語，詹紫彤則回覆：「對」等語，雙方乃談妥由詹紫彤以每臺兩新臺幣（下同）5萬元之價格，出售甲基安非他命給林品佑，林品佑復於同日3時34分許，透過「微信」之語音通話功能，與詹紫彤確認確有甲基安非他命可供販賣。然林品佑於同日3時45分許，因另涉販賣毒品案件而為員警逮捕，並向員警陳稱其毒品來源為綽號「金小妹」之詹紫彤，而為配合員警查緝，林品佑乃向詹紫彤表示欲購買2臺兩之甲基安非他命。詹紫彤乃於同日19時許，攜帶如附表編號1、2所示之甲基安非他命共2包前往約定地點即臺中市○○區○○○路與河北路3段交岔路口準備將上開毒品販賣給林品佑時，當場為員警所查獲，並扣得如附表所示之毒品及行動電話，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告詹紫彤及辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見本院卷第56頁反面至第57頁反面、第74頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件被告及辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、得心證之理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備程序、審理及偵查中均坦承不諱，核與證人林品佑於偵查中具結之證述大致相符，並有員警職務報告暨所附聯繫表、附圖各1份、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與林品佑使用「微信」之訊息畫面翻拍照片22張（內容詳附件）、查獲現場及扣案物品照片8張等件在卷可稽，並有如附表編號3所示之行動電話扣案可佐。且扣案如附表編號1至2所示之透明潮解狀結晶，經送請衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法檢驗，確均含有甲基安非他命成分等情，有該院106年12月15日草療鑑字第1061200080號鑑驗書存卷可憑，足見被告前揭任意性之自白有相當之證據相佐，且與事實相符，誠值採信。
二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端義務為該買賣之工作，考量社會大眾均知買賣第二級毒品係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告雖尚未及售出如附表編號1、2所示之毒品，然被告有營利之意圖至明。
三、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又「釣魚」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決見解相同）。觀諸被告係接獲證人林品佑聯繫而知悉林品佑欲購買甲基安非他命，進而表示可販賣甲基安非他命給林品佑，嗣林品佑為警逮捕後，欲協助檢警人員查獲被告，乃再次與被告聯繫並確認購買甲基安非他命之數量，被告乃攜帶甲基安非他命前往約定地點，而為埋伏之員警當場逮捕，並扣得上開物品等情，足認被告原本即具有意圖營利販賣第二級毒品之犯意，僅因購毒者林品佑實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。
四、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之法律適用
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有。又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而販賣未遂者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人未遂者，除成立毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪外，亦構成藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金；而藥事法第83條第1項販賣禁藥罪之法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。則就販賣第二級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪間，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之罪之法定本刑，顯較藥事法第83條第4項、第1項之罪之法定本刑為重，揆諸上開說明，就被告販賣甲基安非他命之未遂行為，應優先適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之規定處斷。
二、如附表編號1至2所示之物，均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（一）意圖營利而販入，（二）意圖營利而販入並賣出，（三）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（一）、（二）販賣罪之著手，其中（三）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院102年度台上字第85、141、517號判決、101年11月6日101年度第10次刑事庭會議決議（一）同此見解）。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣如附表編號1至2所示之第二級毒品未遂前持有如附表編號1至2所示之第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕：
（一）被告已著手於販賣第二級毒品之行為而未遂，其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（二）被告於偵查及本院訊問、準備程序、審理時，就上開犯行均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減其刑。
（三）被告固於警詢及偵查中供稱其販賣之毒品來源為真實姓名年籍不詳、綽號「AFU」之成年男子，然已刪除相關聯繫紀錄，致檢警人員無法查獲其毒品來源，有員警職務報告附卷可查，復為被告所不爭執，故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，併此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：（一）明知甲基安非他命足以危害人體，仍漠視法令禁制而欲以4萬9,000元販賣甲基安非他命2臺兩給他人，非但助長毒品流通，更戕害他人身心健康（初用甲基安非他命時會有提神、振奮、欣快感、自信、滿足感；多次使用後，前述感覺會逐漸縮短或消失，不用時會感覺無力、沮喪、情緒低落而致使用量及頻次日增。長期使用會造成如妄想型精神分裂症之安非他命精神病，症狀包括猜忌、多疑、妄想、情緒不穩、易怒、視幻覺、聽幻覺、觸幻覺、強迫或重覆性的行為及睡眠障礙等，亦常伴有自殘、暴力攻擊行為等。停用之戒斷症狀包括疲倦、沮喪、焦慮、易怒、全身無力，嚴重者甚至出現自殺或暴力攻擊行為），其原擬販賣之毒品數量頗多，上開行為對社會治安已造成潛在威脅，然因買家係為配合檢警人員查緝而遭查獲，始阻止被告售出本案甲基安非他命之犯罪手段、所生之損害。（二）犯後於警詢原否認犯行，嗣於偵訊時始坦承犯行之犯罪後態度（其於偵、審中自白而減輕其刑部分，不得重複評價）。（三）自陳為教育程度為高中肄業之智識程度，暨離婚、無子女、自身為單親子女、在酒店上班之生活狀況（見本院卷第78頁）。（四）被告並無犯罪科刑之素行（參本院卷第6頁正反面之臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1至2所示之甲基安非他命共2包，係被告犯本案販賣第二級毒品未遂罪而遭警查獲時所扣得，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又依卷附之鑑定書所載，本件毒品鑑定雖係將包裝袋內之毒品與包裝袋分離而稱重，然無論以何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是前開盛裝甲基安非他命之包裝袋共2個，因有微量甲基安非他命難以析離，自應視為甲基安非他命之一部，與所盛裝之毒品併予沒收銷燬。至送鑑耗損之甲基安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
二、扣案如附表編號3所示之物，被告自承係供其聯繫證人林品佑而為本案犯行之工具，核與前述訊息畫面翻拍照片相符，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、至扣案之現金3,800元，雖為被告所有，但並無證據證明與被告本案犯行有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官謝珮汝偵查起訴，由檢察官吳星瑩到庭實行公訴。
中華民國107年3月22日
刑事第十庭審判長法官鍾貴堯
法官王品惠法官施懷閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王崑煜中華民國107年3月22日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬────┬──────┬──────┬──────┬────┐│編號│物品外觀│驗餘淨重│驗前純質淨重│檢出結果│備註│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────┤│１│透明潮解│32.1179公克│28.7926公克│第二級毒品甲│檢品編號│││狀結晶│││基安非他命│B0000000│├──┼────┼──────┼──────┼──────┼────┤│２│透明潮解│31.3043公克│28.9529公克│第二級毒品甲│檢品編號│││狀結晶│││基安非他命│B0000000│└──┴────┴──────┴──────┴──────┴────┘┌──┬─────────────┬──┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────┼──┼────────┤│３│藍色三星牌行動電話（IMEI碼│1支│含門號0000000000│││：00000000000000000號、35││號SIM卡1枚│││000000000000000號）│││└──┴─────────────┴──┴────────┘