臺灣高等法院高雄分院100年度上更(一)字第31號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上更(一)字第31號刑事判決

裁判日期：民國100年06月29日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上更(一)字第31號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉晉瑞選任辯護人林宗儀律師上訴人即被告 吳居宗 選任辯護人 廖頌熙 律師
張宗隆 律師上訴人即被告 梁信宏 選任辯護人 周振宇 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第69號中華民國99年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19550、23721號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉晉瑞共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1、2所示之手槍均沒收；又共同犯殺人罪，處有期徒刑拾參年，扣案如附表編號1、2、7所示槍枝均沒收。
應執行有期徒刑拾陸年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號1、2、7所示槍枝均沒收。
吳居宗共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案如附表編號1、2、7所示槍枝均沒收。
梁信宏共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表編號1、
2、7所示槍枝均沒收。
事實
一、葉晉瑞於民國90年間在不詳處所，受真實姓名、年籍不詳自稱「 李志遠 」之成年人贈與取得附表編號1、2所示具有殺傷力之手槍及附表編號3至6所示之制式子彈後，即基於未經許可持有手槍及子彈之犯意，將附表所示具有殺傷力之手槍及制式子彈放置在2769-XP號自用小客車上供平日防身之用，而未經許可持有附表所示具有殺傷力之手槍及制式子彈。
二、98年6月18日上午4時15分許，葉晉瑞駕駛放有附表所示具有殺傷力之手槍、制式子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1把、BB彈1盒之2769-XP號自用小客車搭載梁信宏、吳居宗同往高雄縣○○鎮○○○路○○號正裕汽車行旁今聲卡拉OK店內飲酒。其後，葉晉瑞、吳居宗、梁信宏因認今聲卡拉OK店招待不周，心生不滿，葉晉瑞即至車上取出內裝有附表所示具有殺傷力之手槍、制式子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1把、BB彈1盒之袋子進入今聲卡拉OK店內，葉晉瑞自行取出持有內裝有如附表編號3所示子彈4顆、編號6所示子彈其中
1顆（共5顆）之如附表編號1所示黑色手槍1把，另將內裝有如附表編號4、5所示子彈共2顆、編號6所示子彈其中1顆（共3顆）之如附表編號2所示有銀色滑套之手槍1把交予梁信宏持有，又將附表編號7所示不具殺傷力之黑色空氣槍1把交予吳居宗持有，葉晉瑞、梁信宏、吳居宗乃意圖滋事而共同未經許可持有具有殺傷力之上開手槍及子彈。
適今聲卡拉OK店內第1桌客人 張立琥 、 曹智偉 起身欲離去，葉晉瑞、吳居宗、梁信宏遂共同基於使人行無義務之事之犯意聯絡，先由葉晉瑞在該店內第6桌附近，持如附表編號1所示手槍朝天花板擊發1槍，並喝令今聲卡拉OK店內所有人均不得離去及命全部趴下，梁信宏見狀亦在旁持如附表編號
2所示有銀色滑套枝手槍朝天花板擊發1槍，以威嚇控制場面，吳居宗見坐在第1桌之客人張立琥、曹智偉欲起身離開，即持附表編號7所示不具殺傷力之黑色空氣槍至該店第1桌附近，以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴（傷害部分未經告訴）施暴阻止張立琥、曹智偉離去，並喝令該2人蹲下，3人共同以此強暴方式妨害張立琥、曹智偉行使權利，同時以此強暴方式使今聲卡拉OK店內同坐第1桌客人張立琥、曹智偉、 蔡宗吉 、綽號「 慶仔 」之不詳姓名成年人、 盧志豪 等人、同坐第2桌之 施順強 、 施惇浩 、 劉文棟 、 黃政儀 、 王健威 、 陳萱蓉 等人、同坐第3桌之 林清山 、 劉金忠 、 陳見池 、 余家興 、 高順智 、 黃尚琪 、 蘇小珊 、 黃惠玲 、 吳姿瑤 、 曾正賢 等人及服務生 黃獻民 留在該店而行被迫趴下不能起身離去之無義務之事。其中坐第2桌之今聲卡拉OK店之老闆施順強見狀，乃以手勢勸阻葉晉瑞、吳居宗、梁信宏，葉晉瑞、吳居宗、梁信宏竟另基於殺人之共同犯意聯絡，由梁信宏走向施順強質問比什麼，並以如附表編號2手槍之槍托敲擊施順強之頭部，梁信宏再持如附表編號2所示手槍朝施順強射擊1槍，子彈由施順強頭部左耳旁經過，貫穿施順強身後沙發椅、椅後今聲卡拉OK店木板牆、鐵皮浪板牆及隔鄰正裕汽車行鐵皮浪板牆，梁信宏見未擊中施順強，復接續持如附表編號2所示手槍貼近施順強左頸部射擊1槍，吳居宗、葉晉瑞於梁信宏質問、以槍托擊打及持槍射擊施順強期間，亦在旁以酒瓶丟擲擊打施順強，施順強遭槍托敲擊頭部及以酒瓶丟擲擊打，遂受有頭部左前頂部切割傷（長約0.7公分）、頭部左後頂部裂傷（長約1.4公分）、頭部左後頂內側部擦傷（約0.5乘0.3公分）、頭部左後頂部外側部切割傷（長約2.8公分），施順強因遭槍擊及毆打而倒地，葉晉瑞除往施順強方向丟擲酒瓶外，並全程在旁持槍控制現場，葉晉瑞、梁信宏及吳居宗見施順強倒地不起，旋由梁信宏持槍押住服務生黃獻民，前去取走今聲卡拉OK店之監視錄影帶後離去。嗣施順強因子彈自左頸部進入後經右肋膜、右肺、右橫隔膜、肝臟至右腰部軟組織，導致血胸，終因出血性休克，於同日上午5時30分許不治死亡。其後警方根據在場證人指述，確定葉晉瑞、梁信宏及吳居宗在前述案發現場涉嫌持槍殺人犯行，遂前往葉晉瑞、梁信宏及吳居宗3人住家查訪，於98年6月30日下午7時20分許，葉晉瑞、吳居宗及梁信宏乃自行聯絡高雄縣政府警察局岡山分局員警 石玗 見面，葉晉瑞並同時交出如附表1、2、3所示之槍、彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1把（如附表編號7所示）、BB彈1盒扣案，因而查獲上情。
三、案經施順強之子施惇浩訴由高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力之說明：
（一）內政部刑事警察鑑驗書、內政部刑事警察局98年8月12日刑鑑字第0980109955號函、法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書各係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。
（二）證人王健威、劉文棟、施惇浩、曾正賢、黃獻民、黃政儀、曹智偉、劉文棟、張立琥警詢筆錄無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。
查被告葉晉瑞、梁信宏之辯護人主張證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、曹智偉、劉文棟、張立琥於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，核其上開警詢筆錄所陳內容並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。
（三）證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、曹智偉、劉文棟、張立琥偵訊筆錄具證據能力（即最高法院100年度台上字第885號判決發回理由㈡前段指摘部分）：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3定有明文。本件證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、曹智偉、劉文棟、張立琥於檢察官偵查中具結後所為之證述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。至於各證人間證言不一致之情況，為證據證明力之問題，自應由本院審酌，不可與證據能力混為一談，辯護人以此為由，主張前述證人偵查中之證詞不具證據能力 云云 ，尚有誤會。
（四）其他被告、辯護人及檢察官不爭執之傳聞證據均有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5定有明文。本件如後所引被告以外之人（其中證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、曹智偉、劉文棟、張立琥警詢、偵查筆錄之證據能力，詳見前述，應予除外）於警詢、偵查、審判中以證人身分所為證述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述均有證據能力。
（五）卷附現場照片、槍彈照片分別在傳達照相當時現場及槍彈等情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。
（六）卷內高雄縣警察局刑案現場勘查採證報告表（即最高法院
100年度台上字第885號判決發回理由㈡後段指摘部分），係依據本案現場照片、現場搜索、扣押及勘驗結果，由警員依其職權所製作，另扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係警方通常執行搜索扣押任務時所需製作，均為公務員於職務上所製作之紀錄、證明文書，查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1項第1款規定有證據能力（最高法院93年度台上字第2616號判決意旨參照）。
（七）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格，合先敘明。
二、被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分，亦為起訴效力所及，而為本院審理範圍（即最高法院100年度台上字第885號判決發回理由㈢指摘部分）：
按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法院96年度台上字第5170號判決意旨參照），又按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，則同一整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權審判（最高法院29年上字第3570號判例意旨參照）。查檢察官既已就被告葉晉瑞於案發時點持有本案槍、彈一節提起公訴，而其持有槍彈犯行又屬繼續犯之實質上一罪，故檢察官就其持有槍彈犯行一部起訴者，依前揭最高法院判決、判例意旨，其效力自及於被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分，則本院對於未經起訴之被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分，自屬有權審判，核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉晉瑞坦承有未經許可持有槍、彈及強制犯行，惟否認有殺人犯行，辯稱：係因槍枝走火而擊中施順強，並無殺人之犯意云云；另訊據上訴人即被告（下稱被告）吳居宗、梁信宏均坦承有強制犯行，惟否認有未經許可持有槍、彈及殺人犯行，均辯稱並未持有槍、彈，亦未與葉晉瑞有殺人之犯意聯絡、行為分擔云云。經查：
（一）被告葉晉瑞持有槍、彈犯行部分（即事實欄一部分）：事實欄一所載事實，有如附表所示手槍、制式子彈、子彈彈頭、彈頭碎片及已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼1顆扣案 可佐 ；而扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果：⒈如附表編號1所示槍枝認係口徑9mm制式半自動手槍，為以色列JERICHO廠941FB型，槍號為157627，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⒉如附表編號2所示槍枝認係口徑9mm制式半自動手槍，為巴西TAURUS廠PT915型，槍號經變造為TVH67588，以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為TVH57533，槍管內具6條來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⒊如附表編號3所示子彈4顆認均係口徑9mm制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；⒋如附表編號
4所示子彈彈頭碎片認係制式彈頭銅包衣碎片，其上僅剩
3條右旋來復線；⒌如附表編號5所示子彈送鑑彈頭1顆認係制式鉛彈頭；⒍彈殼1顆認係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼；此均有內政部刑事警察鑑驗書在卷可稽（見警卷第190-193頁、偵查卷二第8-12頁）； 足佐 如附表編號1、2、3、4、5所示槍、彈均具有殺傷力；再參以如附表編號6所示子彈2顆，分別可以擊發貫穿屋頂浪板及擊中屋頂骨架致凹陷變形，亦堪認皆屬構造良好而具有殺傷力，應屬無疑。又被告葉晉瑞亦坦承事實一所載事實，核與上開證據相符，被告葉晉瑞此部分之自白足可信為真正，自堪以認定。
（二）被告等3人共同於案發現場持有槍、彈部分（即最高法院
100年度台上字第885號判決發回理由㈤指摘部分）：⒈被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時間至今聲
卡拉OK店，因認遭該店怠慢，心生不滿，被告葉晉瑞即至車上取出內放有如附表所示具有殺傷力之手槍、制式子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1把、BB彈1盒之袋子進入今聲卡拉OK店內，並分由每人持有1把槍之事實，業據證人黃獻民於原審審理中結證稱：「（問：警詢中說3人分持
3把槍？）我當時講的應該沒錯，因為現在事情已經隔了一段時間，記不太清楚」等語（見原審卷一第191-192頁），證人曾正賢於偵查中結證稱：「見被告葉晉瑞在場及取出3把槍」等語（見偵查卷一第91-92頁），證人黃政儀於偵查、原審審理中分別結證稱：「被告葉晉瑞、梁信宏均在場及各持有1把槍，在場共有3人各持有1把槍」等語（見偵查卷一第207頁、原審卷二第62頁），證人王健威於偵查、原審審理中分別結證稱：「被告吳居宗、梁信宏均在場及各持有1把槍」（見偵查卷一第36-37、20
7頁、原審卷二第77頁），證人曹智偉於原審審理中結證稱：「見被告葉晉瑞、吳居宗等3人各持有1把槍」等語（見原審卷一第129頁），證人劉文棟於偵查、原審審理中分別結證稱：「被告吳居宗、梁信宏及另一人均在場及各持有1把槍」（見偵查卷一第38－39頁、原審卷二第56頁），證人施惇浩於原審証述：「3人總共持3把槍，1人各自持1把，我還沒趴下前有看到」等語（見原審卷一第115頁），證人張立琥於偵查中結證稱：「有見被告葉晉瑞在場及持有黑色手槍」（見偵查卷一第90頁）、「可以明確指認當天開槍打天花板的人是在場被告葉晉瑞」等語（見原審卷一第124頁），由於各該證人因當日所在位置、角度不同，各證人均無法窺得被告3人所有行動之全貌，然由前述各證人證詞相互對照，參以高雄縣政府警察局岡山分局員警在今聲卡拉OK店內第6桌菸灰缸中所採之檳榔渣送鑑定結果，其上之DNA-STR型別與被告葉晉瑞之DNA-STR型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書存卷可憑（見偵查卷二第65頁），亦足信被告葉晉瑞於案發時確有在場；再被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗均坦承於事實欄二所載時間至今聲卡拉OK店一節，對照前述各證人證詞，堪認被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時間均有持槍、彈至明。
⒉至於，被告梁信宏、吳居宗雖辯稱並未持槍等語，而證人
曾正賢於原審審理中亦結證：「稱僅見被告葉晉瑞持3把槍，其他2人並未持槍」等語（見原審卷二第240-249頁），另證人王健威雖證稱：「在場未見到被告葉晉瑞」，證人劉文棟無法指認第3位歹徒即為被告葉晉瑞等情，既核與上開其他證人所證述情節及檳榔渣鑑定結果及被告等
3人自承在場之陳述不符，被告梁信宏、吳居宗辯稱及證人曾正賢、王健威、劉文棟此部分證述即均無可採。
⒊再證人施惇浩於本院前審雖稱：「至少有2支槍開槍，（
問：你明確講有2支槍是根據什判斷？）開槍時間，還有不同開槍位置，…印象最深刻是有2位有持槍，另一位沒有印象」等語（見本院前審卷二第14頁），證人黃獻民於本院前審改稱：「我看到2支槍，（問：到底是2支或3支槍？）忘記了」等語（見本院前審卷二第81頁），顯係因時日久遠，該證人記憶模糊，僅能就較有記憶之「至少有2支槍開槍」為証述之故，更足認其等於偵查、原審之記憶較為清晰，自以其等於偵查、原審之證詞較為可採。
⒋再者，被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗係認遭該店怠慢，心
生不滿，被告葉晉瑞乃取出如附表所示之手槍、子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1把，並分由每人持有1把槍，供
3人共同聯手滋事、控制現場之用，而如附表編號1-6所示之手槍、子彈均具有殺傷力，亦如前述。從而，縱使被告吳居宗所分得、持有之槍枝係屬附表編號7所示之不具殺傷力之黑色空氣槍，然其既與持附表編號1-6所示槍、彈之被告葉晉瑞、梁信宏有利用渠等持有具殺傷力槍、彈之行為，以達成犯罪結果之合意，即有共同之犯意聯絡、行為分擔，被告吳居宗就持有具殺傷力之附表編號1-6所示之手槍、子彈部分，亦應屬共同正犯。綜上，被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時間共同未經許可持有如附表編號1-6所示之手槍、子彈，應堪認定。
（三）被告葉晉瑞在今聲卡拉OK店內係持有如附表編號1所示手槍1把，並持槍朝天花板擊發1槍後，喝令該店內所有人均不得離去及趴下，被告梁信宏持有如附表編號2所示銀色滑套手槍，並持槍朝天花板擊發1槍控制場面，被告吳居宗則持不具殺傷力之黑色空氣槍至該店第1桌附近以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴阻止2人離去，被害人施順強見狀，乃以手勢勸阻被告葉晉瑞、吳居宗、梁信宏，被告梁信宏即走向被害人施順強質問比什麼，並以如附表編號2手槍之槍托敲擊被害人施順強之頭部，再持該手槍朝被害人施順強射擊1槍，但未擊中被害人施順強，被告梁信宏復持如附表編號2所示手槍貼近被害人施順強左頸部射擊1槍，被告吳居宗於被告梁信宏攻擊被害人施順強之際，亦在側以酒瓶丟擲擊打被害人施順強，被告葉晉瑞則持槍在旁控制現場，並丟擲酒瓶攻擊施順強，被害人施順強遭槍托敲擊頭部及以酒瓶丟擲擊打，遂受有頭部左前頂部切割傷（長約0.7公分）、頭部左後頂部裂傷（長約
1.4公分）、頭部左後頂內側部擦傷（約0.5乘0.3公分）、頭部左後頂部外側部切割傷（長約2.8公分），被害人施順強因遭被告梁信宏持槍擊中身體，子彈自左頸部進入後經右肋膜、右肺、右橫隔膜、肝臟至右腰部軟組織等情，分別論述如下：
⒈被告吳居宗於被告葉晉瑞持槍射擊天花板後，即毆打欲離
去之證人張立琥及曹智偉，被告梁信宏隨之再朝天花板射擊一槍，3人共同控制現場，使在場者均無法離去：
⑴證人張立琥於偵查及原審審理中均結證稱：「我們坐在
第1桌，我與曹智偉站起來要離開，聽到槍聲後不敢動，後來後腦即遭重擊，我看到葉晉瑞一邊罵、一邊開槍，他是拿一把黑色槍枝」、「可以明確指認當天開槍打天花板的人是在場被告葉晉瑞」等語（見偵查卷一第90頁、原審卷一第124頁），故依其所證，毆打證人張立琥及曹智偉者，自當非斯時持槍射擊天花板之被告葉晉瑞，可以認定。
⑵證人劉文棟於偵查中證稱：「我看到第1桌的人有人要
走出去（應即係證人張立琥及曹智偉），梁信宏拿一把銀色槍、吳居宗拿一把槍，第3桌有一個人說全部趴下，梁信宏當時站在王健威後面，吳居宗在靠近往第1桌走道上，吳居宗（我這次證詞確定是吳居宗）把第1桌要出去的人擋下來，就打第1桌胖胖的人」、「吳居宗去擋在卡拉OK店門，不讓人出去，有親眼目睹梁信宏朝天花板開槍的動作」等語（分見偵查卷一第207、208頁、原審卷二第54、59頁）。
⑶證人黃政儀於偵查及原審審理中分別結證稱：「第1桌
有人要走（應即係證人張立琥及曹智偉），乃有人開槍（依證人張立琥所證，此人為被告葉晉瑞），並令大家不要離開、趴下，梁信宏、葉晉瑞各拿一把槍，有見被告梁信宏持槍射擊天花板1槍」等語（見偵查卷一第20
7頁）。⑷證人曹智偉於偵查及原審審理中分別結證稱：「我要離
開，第一槍是葉晉瑞開的，是向天花板開一槍，葉晉瑞說完「大家都不要走」就開槍，第一桌的人全部站起來，開槍的人叫第一桌的人到第二桌趴在地上。第一槍開槍射擊完後，一個人站在中間走道，一個人跑到第三桌叫大家到第二桌，一個人在第一桌（參照證人劉文棟及被告吳居宗以下陳述所述，此人應即被告吳居宗）叫人過去第二桌、也有用槍托打人，我被打到下巴， 小琥 （即張立琥）也被打後腦，打我的手槍是黑色，開第二槍是隔不到2分鐘，當時大家都被叫到第二桌，之後就開第二槍往斜上天花板開，開槍的人問老闆是誰」等語（見偵一卷第163頁）。由上述4位證人之證述相互對照，及被告吳居宗自承：「槍聲響起時，我站在大門口」、「我約在門口站3-5分鐘，第1桌有1、2人走向我，我以為他們是要打我或是去叫人，我就打他們，叫他們去前面蹲好」等語（見原審卷三第150頁、本院卷第
251頁），且證人張立琥及曹智偉所坐之第1桌又正好緊臨門口，有高雄縣警察局刑案現場勘查採證報告表可證（見採證卷第6頁），均足證明，持有黑色空氣槍，並以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴阻止2人離去者，即是被告吳居宗。從而，被告3人於各自取得葉晉瑞提供之槍彈後，被告葉晉瑞隨即持槍射擊天花板，被告吳居宗即毆打欲離去之證人張立琥及曹智偉，被告梁信宏隨之再朝天花板射擊一槍，3人共同控制現場，使在場者均無法離去一節，堪以認定。至於，證人施惇浩、王健威、劉文棟於警詢至審理中，雖均稱有3位共犯，但均無法指認被告吳居宗、梁信宏以外之第三位行為人即為被告葉晉瑞，及證人王健威另稱，有看到吳居宗開槍，證人張立琥、曾正賢僅能明確指認3人中之ㄧ人為葉晉瑞，此顯係前述證人因所在位置、角度及個人觀察力、記憶力互有不同，而有不同之陳述，尚難以此誤差遽認渠等所有陳述均不可採，自應互相對照，異中求同，以拼湊、還原現場原貌。
⑸另外，證人林清山稱：「我根本沒看到在庭3位被告在店內」等語（見原審卷二第109頁），證人盧志豪稱：
「我那時很怕，歹徒認不出來，可能是2、3人持槍」等語（見原審卷二第251、254頁），證人余家興稱：
「不清楚3被告中，何人在案發現場，我沒看到當天3人有持槍之情形」等語（見原審卷一第189頁），證人陳萱蓉稱：「趴下的過程中沒有抬頭注意歹徒的行為，歹徒離開以後才起身。起來的時候有看見有人倒在地上，不確定歹徒有幾人，大約3人。我沒有注意歹徒的長相，也指認不出來」等語（見原審卷二第176-177頁），證人黃尚琪稱：「我沒有看見歹徒，也不知道歹徒有幾人…他們2、3個人一進來就拿槍叫我們趴下，後來我就趴下，有聽到開槍聲」等語（見警卷第131頁、98年度偵字第19550號第128頁），證人吳姿瑤稱：「我不能確定歹徒有幾人，有聽到歹徒以台語對話。約有3人左右，特徵不知道也不認識」等語（見警卷第133頁），證人蘇小珊稱：「無法確定被告3人有在場」等語（見警卷第137頁），證人黃惠玲稱：「我沒有看見歹徒的容貌及特徵，因為他們一進來就要我們現場的人趴下，歹徒約有3、4名左右」等語（見警卷第140頁），證人陳見池稱：「我坐在角落，所以看不清楚。類似槍聲共有1、2聲，也有打架砸酒瓶的聲音，案發當時沒有注意到這3人有無在現場」等語（見原審卷二第11
4、115頁），證人蔡宗吉稱：「我聽到槍聲會怕，就不敢亂動，所以我也沒有看到歹徒」（見原審卷一第13
8頁），證人高順智稱：「3個歹徒我不認識，沒有認真的注意四周發生的情況，聽到槍聲後，就很怕了，就趴著。救護車到的時候才抬起頭與離開現場。沒有看到歹徒離開的經過」（見原審卷二第171頁），證人盧志豪稱：「可能是2、3個人持槍。我有看見好像是2個人手上都有持槍，我是在趴下之前看見。這2人是否都有開槍沒有注意。趴下以後的事情都不清楚」（見原審卷二第254頁）等語，前述證人因緊張或因趴下，故未見到被告等3人，而無法陳述案發經過及指認被告，故渠等之證詞自無從採為認定被告犯行之證據，附此敘明。
⒉被告葉晉瑞持槍射擊天花板、被告吳居宗毆打欲離去之證
人張立琥及曹智偉，被告梁信宏隨之再朝天花板射擊一槍，3人共同控制現場，使在場者均無法離去後（詳見前述），被告梁信宏繼持銀色手槍對施順強連開2槍，期間被告3人均持酒瓶毆打施順強（最高法院發回要旨㈠指摘部分）：
⑴證人黃政儀於偵查及原審審理中分別結證稱：「梁信宏
、葉晉瑞各拿一把槍，有見被告梁信宏持槍射擊天花板
1槍及射擊被害人施順強2槍，其中1槍擊中被害人施順強身體，被告梁信宏與另1人（應即為吳居宗）用槍托、酒瓶打被害人施順強」、「梁信宏朝施順強開2槍，中間有拉滑套。有二槍朝天花板開，（第二槍）跟第一槍是不同的人開的槍，第二槍好像是梁信宏開的，第
三、四槍就是（梁信宏）朝施順強開的。第三、四槍是同一個人開的。施順強是在第四槍以後倒地，因為我就在施順強的旁邊，所以有看到。他們3人都有拿槍，有看到梁信宏朝施順強開槍，當時最靠近我的人是梁信宏。看到第一槍是往施順強的左邊耳朵旁邊開，並不是瞄準死者。第二槍當時歹徒站著，施順強坐著，歹徒由上往下往施順強的脖子開。他們3人是圍著施順強前面，當時梁信宏站的位置是3位歹徒中最靠近我的方向，同時梁信宏也是站在死者的正前方，有全程目睹梁信宏朝天花板開槍」、「共有3支槍，對施順強開2槍。（問：你說梁信宏有攻擊施順強，對施順強所槍擊的兩槍，你都有親眼目擊梁信宏朝著他開槍？）有，因為梁信宏面向我，我可以看得到他的臉。歹徒確定是有3位。他們手上都各自有拿一支手槍。兩個人各持一支槍朝天花板開槍」等語（見偵查卷一第207頁、原審卷二第64、
71、72、74頁、本院前審卷二第20-22頁），其証述案發過程之情節，與其警詢陳述大致相符，應堪信為真實。
⑵證人曹智偉於偵查及原審審理中分別結證稱：「朝天花
板開2槍後，老闆起來跟他們講，不要這樣做，過去控制第一桌的人（即吳居宗，見前段⒈之論述）就拿酒瓶打老闆，另外一個站在中間走道的人也用某東西打老闆。老闆坐在椅子上旁，當時老闆不知說什麼話，我看到有一槍從老闆頭上打過去、一槍從耳朵打過去，開槍的人開完槍後，他還用酒瓶打，他右手拿槍開槍左手拿酒瓶打，我看到都是同一把銀色槍開槍」、「開槍打施順強的槍，確定是銀色的，只有一個人對施順強開槍，確定開槍打天花板的人與打施順強的人是同一人。吳居宗當天有拿槍沒有開槍。我的頭是轉向他（施順強），所以有看見，這2槍響的中間，有人去拿酒瓶施打施順強。是先打2槍後，再拿酒瓶敲施順強的頭，施順強才倒下。施順強是坐在第二桌靠牆的座位，被打完2槍後，躺坐在椅子上沒有動作，是後來被砸下酒瓶後，整個人才倒下地上。被押到第二桌時，有人控制我們的行動，控制我們行動的人有拿槍，現場3個人都有拿槍。因為案發當時持銀色槍的人只有一人，我確定打老闆的是持銀色槍的。被害人施順強有遭人以酒瓶敲打，亦有見被告吳居宗持槍，但被告吳居宗未開槍」等語（見偵查卷一第163頁、原審卷一第129-136頁），其先後所証述之案發過程，與其警詢陳述大致相符，自堪信為真實。⑶證人王健威於偵查及原審審理中分別結證稱：「梁信宏
走在我右邊，當時我有稍微看一下，梁信宏朝著施順強用槍托敲他的頭部，我看到梁信宏朝施順強頸部開一槍，槍托打施順強頭部，他又爬起來，梁信宏就朝他頸部開一槍，梁信宏站在我右手邊，我看到梁信宏在拉板機，梁信宏拿上面滑套是銀色的槍」、「我最後看到梁信宏拿一把銀色槍、吳居宗拿一把黑色槍，梁信宏、吳居宗到第1桌，其中一個人打第1桌胖胖的人，打完後他們就到第2桌，梁信宏從我右邊走到施順強前面，我聽到有一句話「你剛才比什麼（台語）」，我頭稍微舉一下看施順強，梁信宏拿槍托敲施順強頭，間隔不到2秒就從施順強左邊脖子開一槍。我有聽到我左邊、右邊都有砸酒瓶聲音」、「吳居宗、梁信宏各掏出一把槍，然後朝天花板開槍，之後就叫我們趴下，過了一會，他們過來我們這一桌，…我坐在施順強的正斜對面，我只有注意到梁信宏的舉動，因為他走過來施順強的左前方，所以我有看到。有看到朝施順強射擊2槍的開槍過程，第一槍距離比較遠（約從應訊台到檢察官座位的距離），是朝哪裡我不知道，我不知道第一槍有無打到，但是施順強身體有傾斜然後又回正，然後梁信宏又拿槍托敲施順強的頭，然後又從施順強左邊脖子補一槍，這一槍距離就比較近，槍的尖端距離死者約20公分。握柄處因為梁信宏握著，所以我不知道，但是拋彈殼處是銀色的。梁信宏有朝施順強砸酒瓶，我的另外一邊也是有酒瓶朝施順強飛過來，所以我判斷有2人。因為施順強在我正前方，我的頭有往上看一點，我就只有鎖定梁信宏看，其他2個歹徒的部分我就沒有注意到。案發前不認識在庭3位被告，也沒有結仇，我不會刻意要去陷害他們。（問：你剛才的陳述是否有受其他燈光或音樂的干擾？）都是我清楚看見，沒有受到干擾」、「（你看到幾位歹徒持酒瓶在施順強旁邊直接拿酒瓶攻擊施順強？）站在旁邊打的只有一位，其他的都是左前方、右前方酒瓶飛過來。要槍擊之前是有人先拿槍托打他，馬上就開槍，那人是梁信宏。我是蹲在地上，手抱著頭，面朝前面看，所以我可以看到施順強的情形，（問：你為何都能夠四槍都能看到？）前面兩槍是轉頭的時候看到，那時候大家都還沒趴下來，後面槍擊的兩槍是因為施順強當時是坐在椅子上，所以我即使有趴下，但是我還是頭朝著他看，所以可以看得到。（問：你是否知道梁信宏手拿的槍是什麼特徵的槍？）有銀色的部分」等語（分見偵查卷一第36-37、207頁、原審卷二第77-79頁、本院前審卷二第15-19頁）。其歷次陳述案發過程均一致，於偵、審中多次作證，均具結以擔保其証述之真實性，應堪信為真實。
⑷證人劉文棟證稱：「梁信宏拿一把銀色槍，梁信宏走到
第2桌那邊問施順強「剛才在比什麼」，用槍托打施順強，梁信宏拿銀色槍朝施順強靠近左耳開1槍」等語（見98年度偵字第19550號卷第207-208頁）。核與證人黃政儀、曹智偉、王健威所述相符，其此部分証述，顯屬真正。
⑸證人施惇浩證稱：「我聽到有槍托打人聲音，後來聽到
槍響，之後聽到酒瓶砸人聲音，後來又聽到一聲槍聲，我看到施順強倒下來，黃政儀有抬頭起來看，他就被玻璃砸頭」、「我看到梁信宏拿銀色滑套的槍枝，他朝天花板開槍。我確定吳居宗拿黑色槍枝，吳居宗、梁信宏就過來攻擊施順強，…梁信宏拿銀色槍、吳居宗拿黑色槍走過來施順強旁邊，我頭趴下來聽到槍托、酒瓶攻擊聲音」、「我在旁邊有聽到近距離的槍聲，有聽到2聲（不包括示警的槍聲），有看到施順強倒地。我後來回想起來是梁信宏開槍打天花板的，（問：為何偵訊的時候，才回想起來梁信宏朝天花板開槍？）因為在6月30日在警察局看到梁信宏後，對梁信宏有印象」、「歹徒如要走到我爸爸的最內側要經過我。感覺有一位歹徒走過我的身旁…（問：就你現場臨場的感覺，你有沒有覺得3名歹徒中有任何一位或兩位，依照他們的言行或舉止，你覺得他們是置身事外，而沒有對現場的各桌的客人有強暴或脅迫或恐嚇行為的印象？）沒有。（問：你認為他們3個人言行舉止在你整體的印象中，都有構成對現場各桌的客人形成心理威脅的情形？）有」等語（見相驗卷第26頁、99年度偵字第19550號卷第39、208頁、原審卷一第114、117、119頁、本院前審卷二第12-14頁）。而證人施惇浩就其無法於被告到案後之警詢筆錄中明確指認開槍者即為被告梁信宏，係因未及回想所致，業據其陳述明確，其之後於偵查中3次均具結作證，於法院亦具結作證2次，証述內容均大致相符，皆明確指認開槍者即為被告梁信宏，就被告葉晉瑞部分，仍未能明白指認，並未因自己父親死亡而故意誣攀被告葉晉瑞，顯見其乃就自己所能記憶之事實盡量陳述，且願具結擔保其証述之真實性，其於偵查、審理中之證詞，自較警詢證詞更可採信。
⑹證人黃獻民於偵訊及審理中，均一致證稱，歹徒有3人
持3把槍，其證稱：「有一個人拿銀色手槍的人押著我去拿錄影帶」、「我蹲下時看見拿著銀色槍的人站在旁邊，當時施順強在我觸手可及的旁邊，但無法確定何人開槍打死者，開槍的人是誰，我不知道，我沒看到」（見98年度偵字第19550號卷第90頁、原審卷一第192、
193頁）、「（你趴下的時候，身邊是不是還有施惇浩、黃政儀等人？）我知道有施惇浩，其他的不知道。（如果有人要走靠近施順強的身邊是否要經過你及施惇浩身邊？）要。（你趴下的那段時間有幾個人經過你及施惇浩的身邊？）一個」等語（見本院前審卷二第80頁）。證人黃獻民雖僅能指認出3人中，其中一人為吳居宗，另一人持有銀色槍枝，另一人面貌無法指認，但其証述之案發情節，核與前述⑴至⑸之證人所述情節相符，亦堪信為真實。
⑺另證人曹智偉於警詢至審理中，雖均稱有3位共犯，但
無法指認被告葉晉瑞、吳居宗以外之第三位行為人即為被告梁信宏，但由前述證人曹智偉證稱：「現場3人都有拿槍，一個人去打施順強，另外2個控制我們，確定打老闆的是持銀色槍的」等語（見原審卷一第134頁），核與證人王健威証述：「當天拿銀色手槍的人是在庭被告3人最右邊的人（梁信宏），拿黑色手槍的人是中間那一位（吳居宗）」、「梁信宏拿的槍有銀色部份，只有一位歹徒站在施順強旁邊，其他的都是左前方、右前方酒瓶飛過來」等語（見原審卷二第77頁、本院前審卷二第15頁背面），及證人施惇浩證稱：「梁信宏拿銀色槍、吳居宗拿黑色槍走過來施順強旁邊」、「我在我爸爸（施順強）旁邊，感覺有一位歹徒走過我身旁」等語（見99年度偵字第19550號卷第208頁、本院前審卷二第12頁背面）相符，可知證人黃獻民、曹智偉所稱「拿著銀色槍的人」即是被告梁信宏無誤。由前述6位證人證詞綜合觀之，渠均一致指認持銀色槍枝者（即被告梁信宏）持槍對準施順強射擊2槍，並無所謂槍枝走火之情況，是被告梁信宏明知其持有具殺傷力之槍、彈，仍持之射擊施順強身體重要部位（頸部），其具殺人犯意，至為明確。再由前述6位證人證詞綜合觀之，可知當時被告3人之位置各為，被告梁信宏走過證人施惇浩身旁，站立於施順強正前方，被告吳居宗跟隨梁信宏一旁，站立於該桌離被告梁信宏不遠處，被告葉晉瑞則立於較遠處，共同控制現場，於被告梁信宏對施順強射擊2槍期間，被告葉晉瑞、吳居宗皆未制止被告梁信宏之作為，已預見梁信宏所為將造成他人死亡之結果，竟仍持槍繼續控制現場，使他人不敢為救援行為，並分持酒瓶丟擲施順強。至於，證人黃政儀雖稱：「共有3人到2桌這邊毆打施順強」云云，既與前揭證人所述不符，其此部分記憶容有錯誤，要非可採。
⑻另參以扣案彈殼彈底特徵紋痕與如附表編號2所示手槍
試射彈殼彈底特徵紋痕比對結果，二者彈底特徵紋痕相吻合，有內政部刑事警察局98年8月12日刑鑑字第0980109955號函在 卷可佐 （見偵查卷二第7頁），亦足認被告梁信宏持有如附表編號2所示銀色滑套手槍確有在今聲卡拉OK店內擊發子彈。
⑼再被害人施順強遭槍托敲擊頭部及以酒瓶丟擲擊打，受
有頭部左前頂部切割傷（長約0.7公分）、頭部左後頂部裂傷（長約1.4公分）、頭部左後頂內側部擦傷（約
0.5乘0.3公分）、頭部左後頂部外側部切割傷（長約
2.8公分），另被害人施順強遭被告梁信宏持槍射擊擊中1槍，子彈自左頸部進入後經右肋膜、右肺、右橫隔膜、肝臟至右腰部軟組織；另今聲卡拉OK店內第1桌與第2桌間天花板有一個垂直射入彈孔，貫穿蔗板，再貫穿屋頂浪板；於第2桌茶几上方天花板有一個以45度方向射入之彈孔，貫穿蔗板擊中屋頂骨架，致骨架凹陷變形，彈頭折射擦破屋頂浪板，鉛彈彈頭碎片一片掉落天花板上方；第2桌靠牆沙發其中最西側座位椅背上端有一個射入彈孔，貫穿椅背、椅後木板牆壁、椅後浪板牆壁，續貫穿隔鄰正裕汽車行北側浪板牆壁，彈頭碎片分別散落於正裕汽車行地上，上情各有法務部法醫研究所解剖報告書、鑑定報告書及採證照片在卷可佐（見相驗卷第77-80、81-87頁、採證卷照片編號74-89、95-119），並有如附表編號4-6所示子彈彈頭鉛心碎片、銅包衣銅彈碎片及彈頭1顆扣案可佐，皆可證前述證人所述均與事實相符。
⑽被告抗辯及其他證人部分證述未予採信之理由：
①被告葉晉瑞雖始終陳述，係其持槍射擊被害人施順強
死亡，施順強來搶槍，槍枝走火射出子彈云云，被告吳居宗稱：「我沒有拿槍，從案發我都呆在我坐的前面」云云等語（見本院卷第251頁），被告梁信宏稱：「我沒有拿槍」等語（見本院卷第252頁），證人曾正賢於原審審理中亦稱，係被告葉晉瑞持槍殺人云云，證人黃政儀於原審審理中稱，印象中只有黑色槍云云（見原審卷二第69頁），證人劉文棟另證稱：「聽到共3聲槍聲，天花板2槍，施順強耳邊1槍」云云，既均與上開證人證述情節不符，況證人黃政儀於原審審理中其後已改稱，不確定射擊被害人施順強之槍枝顏色等語（見原審卷二第74頁），故均無可採。
②另證人王健威、劉文棟於偵查及原審審理中固分別結
證稱，見被告吳居宗、梁信宏各持槍射擊天花板等語（見偵查卷一第36、38、207頁、原審卷二第50、54、78頁），然觀諸證人王健威於98年6月30日警詢中係陳述：「該剛到之男子就說全部都不可以出去，我立即聽見第6桌的2名男子開了2槍（我不確定究係何人開的），然後不知何人大聲喝令全部趴下」等語（見警卷第108頁反面），證人劉文棟於98年6月30日警詢中則陳述：「梁信宏在第6桌前面對著天花板開了一槍，吳居宗有沒有開槍我沒有印象。」、「……梁信宏在第6桌前面對著天花板開了一槍，我有看見」等語（見警卷第125頁），直至98年7月22日偵查及其後偵、審中，證人王健威、劉文棟始結證稱見被告吳居宗、梁信宏各持槍射擊天花板等語，是證人王健威、劉文棟此部分前後證述已有不同；況衡情，證人王健威、劉文棟於98年6月30日警詢時，距案發時間較接近，而警詢時既無法確認被告吳居宗有持槍射擊天花板，豈有其後於偵查中反可明確指認被告吳居宗持槍射擊天花板之理？證人王健威、劉文棟證述被告吳居宗持槍射擊天花板一節，即非無疑；反之，證人曹智偉於警詢、偵查及原審審理中均結證稱，係被告葉晉瑞、梁信宏持槍射擊天花板，被告吳居宗未開槍等語明確；再參照證人王健威之座位係背對被告
3人所坐之第6桌，其因無從預期有人持槍滋事而事先留意，自必待被告葉晉瑞持槍射擊天花板後始會留意，而證人曹智偉係因站立準備離去而遭開槍警告及毆打，自以證人曹智偉證述較為可採。參以被告葉晉瑞始終陳述僅持有如附表編號1、2所示手槍及具殺傷力之空氣槍，否認尚持有具有殺傷力之不明槍枝之情，且衡諸常情，被告葉晉瑞既已自白持槍及殺人犯行，並取出如附表編號1、2、3所示槍、彈扣案，倘被告葉晉瑞確尚持有具有殺傷力之不明槍枝，被告葉晉瑞實無隱匿該不明槍枝之理；且今聲卡拉OK店之天花板僅有2處遭子彈射擊，有高雄縣警察局刑案現場勘察採證報告表足憑（見卷外採證卷），有如前述，足見被告吳居宗係持有不具殺傷力之黑色空氣槍，證人王健威、劉文棟證稱被告吳居宗有持槍射擊天花板一節，乃屬有誤。
③證人張立琥於警詢中稱：「現場就是劉金忠開了3槍
，沒辦法確定在現場的3名歹徒（葉晉瑞、吳居宗、 梁信宗 ）是否有在案發現場」等語（見相驗卷第10頁、警卷第69頁），嗣於偵訊時改稱：「我看到葉晉瑞一邊罵一邊開槍，他是拿一把黑色槍枝」等語（見98年度偵字第19550號卷第90頁），於原審時稱：「（問：為何會指認劉金忠也有在場？這個人看起來有跟葉晉瑞相像嗎？）因為他看起來也是胖胖的，跟葉晉瑞臉型也相像」等語（見原審卷一第123頁），其於警詢中，顯然將葉晉瑞誤認為劉金忠，是其警詢筆錄並不具可信性，自無足取；再其復稱：「我當天喝了威士忌、啤酒，喝了很多，僅可以明確指認當天開槍打天花板的人是在場被告葉晉瑞」等語（見原審卷一第124-125頁），是其此部分之證言，自可採信。
④證人黃獻民另稱：「其中一人踹施惇浩一腳，體型很
像是葉晉瑞」云云（見98年度偵字第19550號卷第90頁），此部分核屬推測之詞，其復於審理稱：「現在不太記得3人持3把槍，我不能確定吳居宗案發時有無拿槍，共2枝或3枝忘記了」云云，顯係因時日久遠，證人此部分證詞既無法為明確指述，自非可採。
⑤證人曹智偉另稱：「我說的攻擊老闆的2個人，其中
一個人包括開槍的人，有一個穿黑色衣服的人有打老闆，打老闆的有2個人。打完老闆之後就是站在第三桌的人就叫服務生拿錄影帶」（見98年度偵字第1955
0號卷第163-164頁），依其所述，拿錄影帶者應為攻擊老闆的兩人以外之第三人即被告葉晉瑞，然此與被告3人及協助被告梁信宏取出錄影帶之服務生即證人黃獻民均陳述拿錄影帶者為梁信宏等語不符，故證人曹智偉此部分之證詞，要非可採。
⑥證人王健威雖另於98年6月30日警詢中稱：「指認劉
金忠是帶著1名女子，進入今聲卡拉OK，並說：「全部不可以出去」之人」云云（見警卷第109頁），然查劉金忠始終未到案，98年6月30日投案者僅被告等
3人一節，業據證人即本案承辦員警石玗證述明確（見本院前審卷二第82頁），是證人王健威此部分之指認顯有錯誤，自應以其之後有具結之偵、審証述為可採。
綜上各情，被告葉晉瑞在今聲卡拉OK店內係持有如附表編號1所示手槍1把，並持槍朝天花板擊發1槍後，喝令該店內所有人均不得離去及趴下，被告梁信宏係持有如附表編號2所示手槍，並持槍朝天花板擊發
1槍控制場面，被告吳居宗則持附表編號7不具殺傷力之黑色空氣槍，至該店第1桌附近以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴阻止2人離去，被告3人共同以持槍射擊天花板、毆打之強暴方式妨害張立琥、曹智偉行使離去權利及使其他客人留下行無義務之事，被告梁信宏復持槍以槍托敲擊被害人施順強之頭部及射擊2槍，其中1槍擊中被害人施順強身體，被告葉晉瑞、吳居宗亦在旁以酒瓶丟擲擊打被害人施順強，均堪以認定。被告等3人前述辯解，均與事實不符，不足採信。
⒊被告3人間就致施順強於死之犯行，均有犯意聯絡、行為分擔：
被害人施順強遭被告梁信宏持槍射擊擊中1槍，子彈自左頸部進入後經右肋膜、右肺、右橫隔膜、肝臟至右腰部軟組織，導致血胸，終因出血性休克，於98年6月18日上午
5時30分許不治死亡，有法務部法醫研究所解剖報告書、臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷足憑（見相驗卷第77-80、90頁），被害人施順強遭被告梁信宏持槍射擊而死亡，亦已明確。參諸被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗共同未經許可持有具有殺傷力之如附表所示手槍、子彈，並在今聲卡拉OK店內開槍射擊天花板及控制店內所有人後，因被害人施順強以手勢勸阻被告3人，被告梁信宏即走向被害人施順強予以質問，並以如附表編號2手槍槍托敲擊被害人施順強頭部，隨後再持如附表編號2所示手槍朝施順強射擊1槍，然未擊中被害人施順強，被告葉晉瑞、吳居宗均在場目睹此情，亦可知悉被告梁信宏持具有殺傷力之手槍朝人體近距離射擊將造成死亡結果，詎被告葉晉瑞、吳居宗竟未勸阻被告梁信宏不得持具有殺傷力之手槍朝人體射擊，亦未於已足生警告、洩憤之效後相偕離去，被告吳居宗於被告梁信宏走向施順強座位時，隨侍在側，且被告葉晉瑞、吳居宗竟於被告梁信宏持槍射擊施順強期間，繼續持槍控制現場，使他人不敢救援施順強，並持續以酒瓶丟擲擊打被害人施順強，被害人施順強遂因遭槍擊及毆打而倒地，均已如前述，足認被告3人當場就殺人犯行有默示意思合致甚明，被告葉晉瑞、吳居宗、梁信宏共同殺害施順強，致其死亡，即可認定。被告葉晉瑞辯稱，其因手槍走火誤擊被害人施順強死亡云云，被告梁信宏、吳居宗辯稱，與葉晉瑞無殺人之犯意聯絡云云，均無足取。
綜上所述，被告3人共同未經許可持有具殺傷力之槍、彈，施強暴妨害他人行使離去權利及使人不得離去而行無義務之事，進而持槍殺人，事證均已明確，渠等犯行皆堪認定。
二、核被告葉晉瑞如事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；另被告3人如事實欄二所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第304條第1項強制罪、同法第271條第1項殺人罪。被告3人就上開如事實欄二所犯各罪，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告葉晉瑞就如事實欄一、二部分及被告梁信宏、吳居宗就如事實欄二部分，均同時持有手槍及子彈，各以一持有行為同時觸犯非法持有手槍、子彈罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第
4項非法持有手槍罪論處；被告葉晉瑞如事實欄一、二所示非法持有手槍、子彈犯行係屬行為繼續，故僅論以一罪；又被告3人以一個強制行為同時妨害他人行使權利及使人行無義務之事，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從重論以一罪。再被告吳居宗、梁信宏於98年6月18日偶因不滿今聲卡拉OK店服務不周，乃在該店內持如附表所示手槍、子彈對他人強制及殺人，被告吳居宗、梁信宏在同一地點、密接之時間接續犯未經許可持有手槍罪、強制罪、殺人罪，被告吳居宗、梁信宏應屬一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、強制罪、殺人罪數罪名，為想像競合犯，被告葉晉瑞在同一地點、密接之時間接續犯強制罪、殺人罪，亦屬一行為同時觸犯強制罪、殺人罪數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以殺人罪。另被告葉晉瑞於90年間持有如附表所示手槍、子彈後，直至98年6月18日偶因不滿今聲卡拉OK店服務不周，始起意持如附表所示手槍、子彈犯強制罪、殺人罪，被告葉晉瑞所犯未經許可持有手槍罪及殺人罪，顯係犯意各別，且構成要件互殊，應予分論併罰。被告吳居宗前因違反毒品危害防制條例案件，於94年間經法院判處有期徒刑7月確定，於96年5月2日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，其前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之殺人罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就本刑有期徒刑部分加重其刑，本刑死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重。
三、被告3人並無自首減輕刑責規定之適用：按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑；而同條例第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院89年度台上字第
110號、93年度台上字第4223號、96年度台上字第1962號判決意旨足供佐參）。查證人即高雄縣政府警察局岡山分局偵查隊員石玗證述：「我有參與偵辦今聲卡拉OK店施順強遭槍殺案件，本案案發後我曾對在場消費之客人進行情資搜索及探訪，其中 林青山 與曾正賢先指認劉金忠有在場，我們循線查出吳居宗常跟劉金忠在一起，且梁信宏等人身材與證人指認之歹徒身材相似，才鎖定嫌犯有葉晉瑞、梁信宏、吳居宗等人，這3人的住處我們有先去探訪，但查不到人，其中吳居宗的部分，有正式通知他到偵查隊說明，但他拒絕到場，故向檢察官聲請核發拘票，至於葉晉瑞及梁信宏之部分，我知道他們於案發時有在場犯案，但詳細涉案的情節尚未十分明確，故未聲請拘票，另我得知嫌犯是葉晉瑞、吳居宗、梁信宏後，有積極策動吳居宗之親戚，請此3人到案說明」、「（問：在被告3個人他們出面到案之前，你們偵辦人員確實已經經過查訪確認被告3個人都有出現在命案的現場？）是。他們3個人體型跟頭髮與目擊證人所描述的大致相同」等語明確（見原審卷二第285至291頁、本院前審卷二第82-83頁），核與證人即高雄縣政府警察局刑警大隊副隊長湯志成證述：「本件於被告3人尚未出面投案時，警方即已鎖定渠等是今聲卡拉OK店槍殺案件之嫌犯」（見原審卷三第11
2頁），以及證人即吳居宗之兄 吳基河 證述：「吳居宗打電話給我，稱要帶梁信宏、葉晉瑞出面向警方投案，我於98年
6月30日晚間7時20分許，帶同警方前往投案地點與被告3人會面，對於整個槍案發生經過，我只知道吳居宗等人有涉嫌，警方有在尋找他們」等情相符（見警卷第38至39頁），且被告葉晉瑞於警詢中亦自承：「因為警方一直到我家附近去查訪，給我壓力很大，我就想不如自己去投案算了」等語明確（見警卷第1至5頁），是以被告3人係遭警方鎖定後，因壓力很大，始出面投案，均非對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，依前揭最高法院判決意旨，自不得依刑法第62條前段規定主張減輕其刑，亦無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減免其刑規定之適用。另被告葉晉瑞雖於偵查及審理中自白持有附表編號1、2、4、5所示槍、彈犯行，並供出槍、彈係來自「李志遠」，惟其另供明「李志遠」已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之「因而查獲」之情形有別，自不得依該規定減免其刑。
四、不另為無罪之諭知部分（即最高法院發回要旨㈤部分）：公訴意旨另認，被告等3人於案發當時，除由葉晉瑞、梁信宏未經許可，分別持有如原判決附表編號1至6所示制式槍、彈外，吳居宗並另持1不詳編號及型號，「具有殺傷力」之黑色手槍，在今聲卡拉OK店內向天花板射擊1槍等情，其起訴書「證據並所犯法條」欄內，認被告等3人此部分係以
1行為共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無罪直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，迭經最高法院30年上字第816號、40年台上字第86、76年台上字第4986號判例意旨一再闡釋。經查公訴人所指被告吳居宗持有之黑色「具殺傷力」手槍（編號及型號皆不詳），並未扣案，是該黑色「具殺傷力」手槍（編號及型號皆不詳）是否真實存在，顯有可疑；而被告吳居宗持黑色手槍，以槍托毆打張立琥及曹智偉，該槍枝並未擊發出任何子彈，該黑色手槍即為被告葉晉瑞所有、業經扣案之附表編號7黑色空氣槍，經鑑定結果並無殺傷力，業經本院認定如前（見理由欄貳一㈢之⒈⒉），此外，復無其他積極證據足證被告吳居宗等3人有公訴意旨所指之另持有黑色「具殺傷力」手槍（編號及型號皆不詳）1把犯行，則其為訴訟上之證明，未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告吳居宗等3人另持有具殺傷力之黑色手槍一節為真實，自無從說服本院形成有罪之心證，其等犯罪尚屬不能證明，然此部分既與其他起訴之共同持有具殺傷力槍、彈罪部分（被告吳居宗仍與其他
2位持具殺傷力槍、彈之被告成立共同持有槍、彈罪，見理由欄貳一㈡），具有裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
五、原審據以論處被告3人罪刑，固非無見。惟查：
（一）被告3人係共同未經許可持有如附表編號1-6所示「具殺傷力」手槍、子彈，被告吳居宗並無另持有不明廠牌、型號可發射子彈、具有殺傷力之黑色槍枝，既如前述，原判決認被告等3人尚共同未經許可持有不明廠牌型號可發射子彈具有殺傷力之槍枝，即有未合。
（二）被告吳居宗、梁信宏一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、強制罪、殺人罪數罪名，被告葉晉瑞一行為同時觸犯強制罪、殺人罪數罪名，均為想像競合犯，應各從重論以殺人罪一罪，已如前述，原判決認應分論併罰，尚有未當。
（三）被告吳居宗持有、由被告葉晉瑞交付之黑色空氣槍1枝，雖不具殺傷力，但既為被告葉晉瑞所有，供被告吳居宗持以行強制犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，原判決認不應沒收，尚有誤會。被告葉晉瑞上訴意旨否認犯殺人罪，被告梁信宏、吳居宗上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；另按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查本案被害人家屬就原審殺人罪之量刑並未爭執，因而未請求檢察官上訴，另被告等3人犯強制及持有槍彈罪部分，除被告葉晉瑞另犯持有槍彈罪外，其餘2被告所犯強制及持有槍彈罪，與殺人罪為想像競合犯，應從重論以一殺人罪，從而，公訴人上訴意旨以被告3人僅因細故即共同持槍殺人，實令人髮指，指摘原判決量刑過輕云云，即無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告葉晉瑞未經許可持有如附表所示手槍、子彈，數量非少，時間非短，且放置車上隨時供防身之用，對社會安全秩序及他人生命、身體已有明顯可見危害，再被告葉晉瑞、吳居宗、梁信宏因不滿今聲卡拉OK店店家招待不周，即共同持槍彈射擊，阻止該店欲離去之客人離開及令所有客人趴下不得離去，造成無辜之多人恐懼、害怕，且被告3人與被害人施順強素無嫌隙，僅因細故遂持槍近距離射擊施順強死亡，使被害人施順強家屬受有無可彌補之傷痛，被告3人擁槍自重，恣意橫行、目無法紀；再復衡諸本件係導因於被告葉晉瑞取出附表所示槍、彈分由被告吳居宗、梁信宏共同持有及發動滋事，被告梁信宏則持槍向被害人施順強射擊2槍，其中一槍擊中被害人施順強致死亡，惟被告葉晉瑞行為坦承持有槍、彈射擊及致被害人施順強死亡等情，且被告3人於本院前審審理期間已共同賠償被害人施順強家屬新臺幣50
0萬元達成和解，有和解書在卷可佐（見本院前審卷二第73頁），犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並就被告葉晉瑞犯未經許可持有手槍罪部分，併科罰金及諭知易服勞役之折算標準，另就被告葉晉瑞定其應執行之刑。扣案如附表編號1、2所示手槍為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，扣案如附表編號7所示黑色空氣槍為被告葉晉瑞所有，供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至如附表編號3-6所示子彈已分別因犯罪及鑑定而擊發，而屬違禁物，而扣案子彈彈頭、彈殼、碎片及不具殺傷力之黑色空氣槍1把、BB彈1盒亦非供犯罪所用之物，乃均不予宣告沒收。
七、本件被告吳居宗之辯護人聲請傳喚曾正賢、蘇小珊、葉晉瑞、梁信宏證明被告吳居宗當時未持槍，且站立於門口，不可能以酒瓶攻擊被害人。本件被告梁信宏之辯護人聲請傳喚張立虎、黃政儀、曹智偉、 王建威 、劉文棟、葉晉瑞，證明被告梁信宏當時未持槍，與其餘2被告無犯意聯絡、行為分擔。惟查被告葉晉瑞、梁信宏於警偵及歷次審理中均已陳述明確。證人張立琥於警詢作證3次、偵訊2次、原審1次（偵、審均有具結），黃政儀於警詢作證3次、偵訊2次、原審
1次、本院前審作證1次（偵、審均有具結），曹智偉於警詢作證1次、偵訊1次、原審作證1次（偵、審均有具結），王健威於警詢作證2次、偵訊2次、原審及本院各作證1次（偵、審均有具結），劉文棟於警詢作證2次、偵訊2次、原審作證1次（偵、審均有具結），曾正賢於警詢作證2次、偵訊1次、原審1次（偵、審均有具結），該等證人證述均已明確，而證人於本院前審作證時，即有表示對案發過程已有部分記憶不清之情況，則於距案發2年餘之本院審理中，渠等記憶更有消逝之可能，難求渠等於本院審理時，能為較之前多次証述更為明確之指證；被告梁信宏之辯護人稱，渠所要詢問的是過去未曾詢問過證人之事項云云（見本院卷第214頁），然其並無法具體提出，哪些是過去未曾詢問過證人之問題。另被告吳居宗之辯護人稱，證人人數眾多，陳述互有矛盾，故應再行傳訊云云（見本院卷第215頁），惟查證人間陳述互有不同，為證人證言證明力之問題，證人既已努力陳述其所見聞之事實，所證是否可採，即應由本院審酌、判斷，要非得以證人間陳述不同，作為一再要求傳訊證人作證之理由；另證人蘇小珊就本案案發過程，均證稱沒印象、沒注意等語，顯無法證明辯護人所稱之待證事實。故本院認上述證人既均已就其見聞之事實証述明確，核無再行詰問之必要，辯護人此部分之聲請，均應予駁回。又辯護人聲請本院勘驗案發現場今聲卡拉OK店，然本案案發現場已於98年底拆除改建為「十八醬火鍋店」，原槍擊案現場已不存在，有高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵第0000000000號函及所附現場照片可證（見本院卷第173-175頁），縱前往勘驗亦無所獲，爰駁回其聲請。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第271條第1項、第304條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1、2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國100年6月29日
刑事第十一庭審判長法官翁慶珍
法官孫啟強法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年6月29日
書記官黃月瞳附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。槍砲槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
刑法第304條第1項以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────┬───┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼───┼────────────┤│1│以色列JERICHO廠941FB型口徑9m│1把│黑色槍身。│││m制式半自動手槍壹枝（含彈匣1│││││個，槍號157627，槍枝管制編號│││││0000000000號）│││├──┼───────────────┼───┼────────────┤│2│巴西TAURUS廠PT915型口徑9mm制│1把│銀色滑套，射擊被害人之槍│││式半自動手槍壹枝（含彈匣1個，││枝。│││槍枝管制編號0000000000號）│││├──┼───────────────┼───┼────────────┤│3│口徑9mm制式子彈│4顆│裝填於編號1所示槍枝內未│││││擊發遭扣案（送鑑後已擊發│││││）。│├──┼───────────────┼───┼────────────┤│4│口徑9mm制式子彈│1顆│當場擊發貫穿沙發椅、椅後│││││木板牆、椅後鐵皮浪板牆、│││││隔鄰正裕汽車行鐵皮浪板牆│││││（尋得彈頭鉛心碎片、銅包│││││衣銅彈頭碎片）。│├──┼───────────────┼───┼────────────┤│5│口徑9mm制式子彈│1顆│當場擊中被害人施順強（尋│││││得彈頭）。│├──┼───────────────┼───┼────────────┤│6│口徑9mm制式子彈│2顆│1顆擊發貫穿屋頂浪板（彈│││││頭未尋獲），1顆擊中屋頂│││││骨架（尋得彈頭碎片）。│├──┼───────────────┼───┼────────────┤│7│不具殺傷力之空氣手槍（槍枝管制│1把││││編號0000000000號）│││└──┴───────────────┴───┴────────────┘