裁判字號：最高法院100年台上字第885號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八八五號上訴人 葉晉瑞
吳居宗 梁信宏 上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十一月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一二五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一九五五○、二三七二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審論處上訴人葉晉瑞、吳居宗、梁信宏三人共同犯非法持有手槍、共同犯強制罪及共同殺人罪刑之判決，經變更檢察官起訴法條，改判均依想像競合犯，從一重分別論處葉晉瑞共同犯非法持有手槍及共同犯殺人，計二罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑；另各論處吳居宗、梁信宏共同犯殺人罪刑（其中吳居宗為累犯），且為相關從刑之諭知。固均非無見。
惟查：㈠原判決理由係以證人 張立琥 於偵查及第一審審理時結證稱案發當時（民國九十八年六月十八日上午四時十五分許）伊與 曹智偉 站起來要離開，聽到槍聲後不敢動，後來後腦部即遭重擊，當時確見葉晉瑞持黑色槍枝射擊天花板等語；另證人 黃政儀 於偵查及第一審審理時亦結證供稱當時第一桌有人要走，有人開槍並令大家不要離開、趴下，伊見梁信宏持槍射擊天花板一槍及射擊被害人 施順強 二槍，其中一槍擊中施順強身體，梁信宏、葉晉瑞與另一人以槍托、酒瓶打施順強等語；而證人 王健威 於偵查、、第一審審理分別證稱伊見梁信宏持銀色手槍、吳居宗持黑色手槍，梁信宏持手槍射擊天花板一槍及射擊施順強二槍，其中一槍擊中施順強身體，施順強有遭人以酒瓶敲打等語及證人 劉文棟 於偵查、第一審審理時結證稱當時第一桌有人要走，有人說都不要走，伊見梁信宏持銀色手槍射擊施順強二槍，其中一槍擊中施順強身體，吳居宗在今聲卡拉OK店內阻擋第一桌之客人離去及出手毆打，施順強有遭人以酒瓶敲打各等語，乃認上訴人等三人於案發當時，在今聲卡拉OK店內，係由葉晉瑞、梁信宏分持原判決附表編號１至６所示制式手槍、子彈，先係射擊店內天花板，喝令店內客人不得離去及趴下，吳居宗則持不具殺傷力之黑色空氣槍，以槍托毆擊張立琥、曹智偉，渠等三人並基於殺人共同犯意聯絡，由梁信宏持該附表編號２所示手槍射擊施順強二槍，一槍擊中 施某 左頸部，葉晉瑞、吳居宗且分別持酒瓶予以丟擲，致施順強頭頂部受有多處擦傷、裂傷及切割傷，終因左頸部之槍傷死亡等情，而為不利上訴人等三人之認定。然張立琥於案發當日警詢時供稱案發當時對方有三人，各持一支黑色手槍，伊看見有一人開了三槍， 劉金忠 即係該開槍之人（依警方提供之口卡片指認），並大叫「都不要走」，另二名持槍歹徒之長相，伊未注意等語。而黃政儀於九十八年六月三十日上訴人等三人到案後之警詢時則稱案發當時，伊僅見梁信宏有在場對天花板開了一槍，另對施順強開槍及砸酒瓶之男子，伊沒有印象，不能確定係上訴人等三人所為等語。王健威於同日警詢並稱案發當時係劉金忠說全部都不可以出去，伊看見梁信宏有持一把黑色手槍（拋彈殼處係銀色）在旁拉滑套，有無開槍伊未看見，至於係何人向施順強砸酒瓶及開槍，伊不清楚，因當時伊趴著，未看清對方臉孔等語。另劉文棟於該次警詢對已經到案在場之上訴人等三人，證稱梁信宏有在第六桌前面對天花板開一槍，吳居宗在場，有無開槍，伊沒有印象，並對警方詢以「你所稱對施順強開槍之男子，有無在本日出面投案三名歹徒（指上訴人等三人）裡面？」時，亦答稱「伊沒有印象」等語（見警卷一第六十五至六十七頁、第八十八頁、第一○九、一一○頁、第一二四頁背面、一二五頁）。則上開證人於警詢，乃至上訴人等三人到案後，經當面指認，均未指稱梁信宏係持槍射擊施順強之人，亦未指葉晉瑞有在場參與本件犯行，其中張立琥、王健威甚而分別指稱當時在場之劉金忠有出言阻止在場之人離去，並且開槍，此與渠等嗣於偵查、第一審審理時之供證，並不相符。原判決對各該證人先後不一之供述，未遑詳察釐清，說明其取捨論斷之理由，乃遽採渠等嗣於偵、審中不利之供證，資為上訴人等三人犯罪論據之一，尚嫌速斷，應有採證違法及判決理由不備之違誤。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定等傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決係採證人張立琥、黃政儀、曹智偉、 王建威 及劉文棟偵查中之供證，資為認定上訴人等三人確有本件殺人等犯行之主要論據，然各該證人偵查中所供，係為審判外陳述，梁信宏、吳居宗之共同選任辯護人於第一審準備程序期日已當庭主張上開證人偵查中所為審判外陳述，應無證據能力（見一審卷第七十七頁）。原判決對上開證人偵查中之審判外陳述，未簡要說明其如何例外具備證據能力之理由，乃採為上訴人等三人犯罪論據之一，尚嫌理由不備。又「高雄縣警察局刑案現場勘查採證報告表」係承辦警員就案發現場蒐證勘查所得而製作，屬審判外之書面供述證據。原判決未依上開規定說明其如何符合傳聞例外之情形，亦採為科刑判決論據之一，同有理由不備之違失。㈢刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明；判決而有此種情形者，依同法第三百十條第一款、第七款之規定，應於理由內加以說明，否則即足構成同法第三百七十九條第十四款上段所定判決不載理由之當然違法。原判決事實認定葉晉瑞於九十年間在不詳處所，受真實姓名年籍不詳自稱「 李志遠 」者，贈與取得原判決附表所示具有殺傷力之手槍及制式子彈後，即基於未經許可持有手槍、子彈之犯意，將該附表所示具殺傷力之槍、彈放置在2769-XP號自用小客車上供平日防身之用等情。
因認葉晉瑞此部分係以一行為同時涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之罪，應從重依前者，論以未經許可持有手槍罪，並認此與 渠嗣 於九十八年六月十八日持各該槍、彈與梁信宏、吳居宗共犯之強制及殺人罪，係屬個別起意而為，應予分論併罰（見原判決第十三、十四頁）。然葉晉瑞上開於九十年間起，因受贈向李志遠取得上開制式槍、彈，而未經許可持有之犯行部分，並未經檢察官起訴在內，有本件起訴書足稽（見一審卷一第二、三頁）。乃原判決對該未經檢察官起訴之犯罪事實，仍予併論，卻未說明其理由，應有判決理由不備之違失。㈣刑法第六十二條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第十八條第一項前段規定，即為刑法第六十二條但書所指之特別規定，自應優先適用。依原判決認定之事實，葉晉瑞於九十八年六月十八日與梁信宏、吳居宗共犯本件持槍殺人犯行後，在有偵查犯罪職權之公務員發覺前之同年月三十日，即與高雄縣政府警察局岡山分局員警 石玗 聯絡見面，坦承未經許可持有槍、彈及持之射殺施順強死亡屬實，並交出如原判決附表編號１、２、３所示槍、彈及不具殺傷力之黑色空氣槍一把、BB彈一盒，因而查獲等情。如果無誤，葉晉瑞對其未經許可持有槍、彈犯行，既符合自首規定，並報繳所持有全部槍、彈，自有上開槍砲彈藥刀械管制條例減輕或免除其刑規定之適用，原判決理由依刑法第六十二條前段規定減輕其刑，應有判決適用法則不當之違法。㈤已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依檢察官起訴書犯罪事實欄記載，認上訴人等三人於案發當時，除由葉晉瑞、梁信宏未經許可，分別持有如原判決附表編號１至６所示制式槍、彈外，吳居宗並另持一不詳編號及型號，「具有殺傷力」之黑色手槍，在今聲卡拉OK店內向天花板射擊一槍等情，其起訴書「證據並所犯法條」欄內，亦認上訴人等三人此部分係以一行為共同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪。原判決事實雖認吳居宗所持有者，係屬不具殺傷力之黑色空氣槍，然對上訴人等三人此被訴未經許可持有該具殺傷力手槍部分，是否成罪，則未加論斷說明，應有已受請求之事項，未予判決情形，自屬判決違背法令。以上，或係上訴人等三人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等三人以一行為同時涉犯之強制罪部分，雖屬不得上訴第三審之罪，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第十庭
審判長法官張春福
法官林勤純法官陳國文法官蔡彩貞法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月四日
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