裁判字號：臺灣雲林地方法院92年家訴字第39號民事判決
裁判日期：民國93年09月03日
裁判案由：婚姻無效
臺灣雲林地方法院民事判決九十二年度家訴字第三九號
原告乙○○被告甲○○右當事人間請求婚姻無效等事件，於民國九十三年八月四日辯論終結，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：先位聲明：確認婚姻無效。
備位聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：
（一）兩造原為男女朋友，於民國（下同）七十一年間被告應召入營服義務役期間，因原告懷孕（即000年00月00日出生之兩造長女 陳惠瑀 ），為免原告未婚生子，兩造只好於七十一年八月十七日由雙方家長依禮俗舉辦公開儀式之結婚典禮，惟依當時有效之勘亂時期軍人婚姻條例第三條第一項第三款、第十二條第一項規定，兩造姻應屬無效。
（二）縱認兩造婚姻有效，惟自七年前被告即藉口工作而遠至南投縣霧社鄉獨居，被告已有遺棄之情事，退而言之，若如被告所陳述被告無遺棄原告之問題，然兩造互動疏離，雙方已無感情，可見兩造間早已沒有維持婚姻之意；兩造間之婚姻既已難以維持，爰依據民法第一千零五十二條第二項規定：夫妻之一方，有難以維持婚姻之重大事由原因，請求判決離婚。
三、證據：提出被告之退伍證影本、戶籍謄本、結婚 賀禮芳 名簿影本等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：同意原告離婚請求，但駁回原告婚姻無效之訴。
二、陳述：
（一）兩造確實是戀愛結婚，被告服役期間只在彭湖馬公駐防十五日，餘均在台灣本島，當時國家並無任何戰事或動亂，人民和平自在地生活一如現在，兩造之婚姻，不應結婚日是在被告服役期間而受影響，否則有違二十年來的婚姻生活及子女之權益。
（二）因婚後兩人認知不同，加上被告身體變差才無法賺錢養家，不能因此即認被告遺棄原告，是原告不接納被告，且未能體恤被告之身心感受，致使二人間無維繫感情意願。
三、證據：未提出任何證據為證。理由
一、原告起訴主張：兩造於七十一年八月十七日結婚是在被告入營服義務務役期間，依當時有效之勘亂時期軍人婚姻條例第三條第一項第三款等規定，兩造姻應屬無效；縱認兩造婚姻有效，惟自七年前被告即藉口工作而遠至南投縣霧社鄉獨居，被告院已有遺棄之情事，退而言之，若如被告所陳述被告無遺棄原告之問題，然兩造互動疏離，雙方已無感情可見兩造間早已沒有維持婚姻之意；兩造間之婚姻既已難以維持，爰依據民法第一千零五十二條第二項規定，請求判決離婚。被告則以兩造婚姻合法有效，且因婚後兩人認知不同，加上被告身體變差才無法賺錢養家，不能因此即認被告遺棄原告，是原告不接納被告，且未能體恤被告之身心感受，致使二人間無維繫感情意願等語資為辯解。
二、兩造間確有於七十一年八月十七日結婚，業據兩造陳述明確，並有戶籍謄本、結婚賀禮芳名簿、被告之退伍證等影本在卷可資佐證，可見兩造結婚之日期確係在被告服義務役期間。
三、兩造主要爭點為婚姻是否有無效之原因。又若認有效，兩造同意不就被告之行為是否構成遺棄為爭執，而僅就兩造間之婚姻狀態是否合於民法第一千零五十二條第二項規定夫妻之一方，有難以維持婚姻之重大事由部分，進行審理。再就事理而言，若認婚姻無效則根本無離婚之可能，況且審認有無法定離婚事由之前，係以兩造現婚姻仍有效持續中為前提，是則本件之法院審究之順序應以確認婚姻是否有效為前順序，若認婚姻有效存續，始進而審理離婚之訴有無理由，合先敘明。
四、按「勘亂時期軍人姻條例」，於八十一年七月十七日修正為軍人婚姻條例，而修正前之「勘亂時期軍人姻條例」第三條第一項第三款固規定應徵、應召入營服役未屆滿義務役者不得結婚，違反者依修前之第十二條第一項其結婚無效。（一）婚姻自由應在憲法保障之人身自由範圍內，婚姻效力之規定，原應回歸民法規定，又立法院若認對婚姻效力有特別規定之必要時，除應具有憲法第二十三條所揭示之要件外，其對婚姻自由之干涉或限制，尤應注意比例原則，否則即有牴觸憲法第二十三條規定意旨。（二）又民國七十年間迄今國家並未逼遭逢戰亂，無怪乎立法院則於八十一年七月十七日修正公布之軍人婚姻條例，將服義務役現役軍人不得結婚之規定刪除，即本件修正前之「勘亂時期軍人姻條例」第三條第一項第三款規定業據廢除，考其廢除之理由為「義務役士官對於國家安全並無明顯助益，徒增軍人結婚及其配偶申報戶籍時的困擾，予刪除。」由此等廢（刪）除理由，所彰顯出原規定對國家安全無實益，已見上揭以特別法干涉或限制服義務役現役軍人之婚姻自由，非但徒增軍人結婚及其配偶申報戶籍時的困擾，更且違反人民婚姻自由，則上揭「勘亂時期軍人姻條例」第三條第一項第三款所言應徵、應召入營服役未屆滿義務役者結婚無效之規定，除顯無實益外，更彰顯其無故限制人民之婚姻自由而違背憲法第二十三條對人民自由權保障之規定，且其規定之違憲情節，已達灼然自明程度。（三）進而言之，此種違憲之認知，從立法院上揭修正理由，適足以佐證立法者同認此等違憲情事，係自始存在，即立法者之所以刪除、廢止上揭規定，並非基於情事變更，而於事後修正；乃係斟酌及確認原來之規定非但對於國家安全並無明顯助益，更增服義務役之軍人結婚及其配偶申報戶籍時的困擾，此等規定既因不合憲法第二十三條所定要件，卻又逕以特別法妨害或限制人民之自由權，其規定自應因違憲而無效，且其無效應屬自始當然無效。
五、關於是否裁定停止訴訟程序部分：
（一）按憲法第八十條規定：法院須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。又第一百七十一條第一項更明文規定：法律與憲法牴觸者無效。是法官自不得適用牴觸憲法之法律。
（二）雖第一百七十一條第二項另明文規定：法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之。然上揭修正前之「勘亂時期軍人姻條例」第三條第一項第三款之牴觸憲法保障人民婚姻自由權等規定而無效之認知，業據立法院同此認定，一如前述，亦即上揭違背婚姻自由等違憲事由，已非法官一方之確信，且係立法機關同有之確信，則此等確信，已超過「疑義」之程度。因之，此等對無效之認知，於客觀上已達確信之程度，而非屬「法律與憲法有無牴觸發生疑義時」之程度。
（三）況且，法官於審理具體個案而適用法律時，法官是否有違憲審查固有不同之見解，然綜合下列 黃茂榮 、 李念祖 等學者之見解，亦可見法官於具個案中應有違憲審查之義務，本件自不須停止訴訟程序而聲請釋憲。
Ⅰ、現行司法院大法官審理案件法只云中央或地方機關或人民、法人、政黨及立法委員，適用法律與命令，發生有抵觸憲法之疑義時，得聲請大法官釋憲，可見法官對於某法律的違憲性，若有已獲有「確信」而無「疑義」，自得不聲請大法官解釋，而逕行認為無效，拒絕適用。
Ⅱ、憲法第七十八條及第七十九條固然賦予司法院大法官解釋憲法之權，甚至第一百七十一條還明定「法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之」，但不能因此就認為違憲審查權應為司法院大法官所專屬，因為基於保障人權的需要，任何國家機關，包括法院都有遵守、釋用與解釋憲法的義務，只要我們承認法官審判時也須遵守、適用憲法，就沒有理由否認法官適用任一法律時，也有從事違憲審查並拒絕適用經其認為違憲之法律之權限。
Ⅲ、如果一般法院法官認定法律違憲，無權拒絕適用，只能聲請大法官解釋，則一般法院法官的憲法素養勢必因制度的被置於大法官的「監護」下而沒有機會獲得發展，進而慢慢的萎縮下去。
Ⅳ、如果一般法院法官認為法律違憲時，只能聲請大法官解釋，無權逕行拒絕適用，顯然是對法官的違憲判斷能力不信任。
Ⅴ、憲法的目的在於節制政府權利，以保障民權。任何政府機關都有遵守憲法，依據憲法行使權力的義務與責任。因此，任何政府行使公權力時，均須理解憲法規定的涵義以適用憲法。解釋憲法是適用憲法的必經過程，解釋憲法乃成為任何行使公權力的機關必須具備的功能，憲法規定司法院或大法官解釋憲法，自無使得司法院或大法官獨占憲法解釋功能之意。法官依據憲法行使審判權亦有適用憲法的義務與責任，也就必須解釋憲法。從而，法官行使職務時，既須解釋憲法，自亦應判斷審判時所適用之法律究竟符合或違反憲法的規定，誠難一方面肯認法官再適用憲法審判時，必須解釋憲法，一方面卻又否定法官應該依據憲法的內容認法律違憲。在憲法的解釋上，將法官為合憲判斷與違憲判斷之職責割裂，不僅顯得突兀，也難以的到文義解釋或論理解釋上的支持。因此憲法規定大法官解釋憲法正確的解釋，非在使得大法官成為專屬的釋憲機關，而係在使之成為終局的釋憲機關，憲法第一百七十一條「法律與憲法有無抵觸發生疑義時，由司法院解釋之」之規定，純從文義理解，亦可得出大法官之違憲審查並非專屬職務。否則任何機關適用憲法都是須先行聲請大法官解釋憲法，於理疏不可通，實務上亦不可能。
Ⅵ、憲法第八十條之規定，我國法官的職務是從事審判，乃只能宣示具體規範（即個案裁判），不能宣示抽象規範。大法官所為者若僅為違憲法律之抽象審查，學者稱之係在行使一種「準立法權」，自不能以此為由否定一般法官從事個案審查的憲法義務。一般審查與個案審查之性質具有重大差異，在憲法解釋上不容忽視；換言之，一般審查與個案審查構成憲法自我防衛設計之不同環節，法官在審判中為個案審查後，當事人（包括政府在內）能有機會請求大法官為終局的一般審查，依釋字第一八五號解釋，而拘束一切的法官；法官的個案審查則僅拘束個案當事人而已。即令憲法授權大法官從事終局的一般審查，為既未明文排除法院法官從事個案審查，兩者並行互不相悖，解釋上不應執前者而否定後者，否則不僅於解釋邏輯有虧，且徒將削弱憲法自我防衛之機能而已。
Ⅶ、當法律與憲法抵觸時，法官應如何抉擇？唯一的答案事法官須優先適用憲法，因為憲法第一百七十一條明白規定「法律與憲法抵觸者無效」，誠難理解憲法會要求法官依據違憲的法律從事審判。因此，憲法第八十條所謂「法律」一詞的正解，應是合憲而有效的法律，不是違憲而無效的法律，蓋憲法若一方面規定違憲法律無效，一方面竟規定法官要遵守違憲的法律，豈非可笑？法官在適用成文法律時，經常面臨法律規定相互抵觸孰者優先適用的問題，法官具有規範衝突認定的義務無可懷疑，茲者在法律與憲法相互抵觸的情形，法官應優先適用憲法自無可懷疑，但憲法既未明文規定法官應優先適用法律，制憲者亦顯無此用意，獨將「憲法應優先於違憲法律適用」之原則排除於法官的審判職務範圍之外，實乏憲法解釋學上的理由，何況現行中央法規標準法第十一條亦規定「法律不得抵觸憲法」，則法官以此項法律規定為依據，亦不得適用違憲之法律審判，必謂憲法第八十條規定係在排除法官從事違憲審查的義務，無意要求法官在閱讀憲法時，只看憲法第八十條，但將其他憲法條文視而不見，使得法官事實上只受憲法第八十條之拘束，卻不受憲法其他條文的拘束，法官的權威未免特大。簡言之，現行憲法條文的規定，得不出明確排除法官認定衝突規範義務的解釋。
Ⅷ、因為法院判斷法律之具有違憲性的能力既然被一般地加以懷疑，則人們有足夠的理由對其判斷法律之無違憲性的能力給予同樣程度的懷疑。蓋這兩個判斷在判斷能力素質上的要求是一樣的。賦予判斷法律之違憲性的責任，才能培養出法院判斷法律之違憲性的能力。不然，法院的違憲素養將在大法官會議的監護下，隨著立法機關所制定的法律得被推定為無違憲性的原則，而慢慢地萎縮下去。
Ⅸ、憲法第一七一條第二項規定法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之，及司法院大法官會議法第四條列為得聲請大法官會議解釋憲法之事由亦皆或以疑義或以爭議之存在為其前提。
Ⅹ、換言之，法院對某一法律之違憲性若已獲有確信而無疑義或者關於憲法的適用，並無在兩個以上機關間發生相持不下的爭議，則該法院或該機關自得自為解釋。且依司法院大法官會議法第四條第一項第一項第一款之文義觀之，在無疑義或無爭議之情形，該法院或該機關可能根本便不得聲請大法官會議解釋憲法，而應自為解釋。這種見解，在關於命令之違法性或違憲性的審查上，已為司法院所接受。這個見解在法院之法律違憲性審查問題處理上也應予貫徹。
六、原告依據上揭無效法律主張兩造婚姻無效，顯然無理由，一如前述，則原告主張婚姻無效之部分，應予駁回。
七、本件兩造之婚姻既非無效，自應進而審究：兩造間之婚姻生活等關係是否已經達到完全喪失互敬互愛基礎，而無挽回可能之程度？謹析述如后。
八、本件兩造有難以維持婚姻重大事由：
（一）按有民法第一千零五十二條第一項所列十款以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，同條第二項定有明文。如果夫妻雙方對婚姻失敗均有責任，只有責任較少的一方，能對責任較多的一方請求離婚。雙方有責程度相同時，雙方均得請求離婚，最高法院九十年台上字第二二一五號判決意旨可資參照。
（二）而是否有難以維持婚姻之重大事由之判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，自不宜僅依原告主觀之標準即原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀之標準即難以維持婚姻之事實，是否已達處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻之意欲程度以決之，即應斟酌破壞夫妻共同生活的具體事實，是否在客觀上已達於難以共同生活，以致婚姻發生破綻而無回復的希望之程度，也就是在客觀上，任何人假若處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願的程度資為判斷標準。又為符合現代多元化社會生活需要，使裁判離婚之事由較富彈性，當婚姻破裂，夫妻已無共同生活之實質時，基於婚姻本質是以終生共同生活為目的之一男一女合法結合關係，進而要求夫妻間為謀共同生活之幸福營運，必須互信、互諒，尤其必須以誠相待，才能建立永久持續性之精神、經濟、性生活等多層面之生活關係，所以對於家庭生活之美滿幸福，有妨礙之情形，若已達到難以維持婚姻之重大事由程度，自應准其離婚以消滅婚姻關係。
（三）兩造結婚主要動機是為避免未婚生子而有辱門風，且原告又稱兩結婚後第四天原告即因被告有女人而服安眠藥等事，已見兩造締結婚姻時，尚無長期共同經營婚姻生活之認知與深厚基礎；再佐以兩造結婚後，迭有爭吵，已見兩造均不珍惜兩造所締結之婚姻。嗣兩造於子女成長後，被告即於七年前因工作而居住在外，而後原告亦無再接納被告之意願，於分居期間，雙方仍迭有爭執情事，未見彼此有何修補感情傷痕的善意，益見其無維繫彼此婚姻之意願。
（四）兩造於分居已近七年，則在兩造婚姻存續中，確有破壞夫妻共同生活的具體事實存在，衡以社會客觀標準，如此長期分離之事實，自難期二人仍能共同生活，此一婚姻破綻事實，也就是客觀上任何人假若處於同一境況，均將喪失維持婚姻意願的程度。又由兩造別居之因由，亦徵兩造彼此生活認知、模式差異均大，已無破鏡重圓希望。由於本件難以維持兩造婚姻之重大事由，被告方面既有應負之責任，而雙方誠摯互愛之基礎既失，兩造間幾近無共同生活之實質，已難期有回復之望，從而原告依據民法第一千零五十二條第二項請求離婚，為有理由，應予准許。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提出之證據，均已審酌，無庸一一贅述，附此敘明。
十、據上論結：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三日
臺灣雲林地方法院家事法庭~B法官黃玉清中華民國九十三年九月三日右為正本係照原本作成如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）~B法院書記官林麗娟