臺北高等行政法院92年度訴字第2731號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2731號判決

裁判日期：民國93年08月04日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二七三一號
原告富乘貿易有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師複代理人黃闡億律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人美商．海洋公園公司
Oceanducts,I代表人乙○○○○○○
（財務長）Franktto）訴訟代理人 楊鴻基 律師
徐頌雅 律師右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年四月十七日經訴字第○九二○六二○八二六○號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告之前手富喬貿易有限公司前於民國（以下同）八十年四月八日以「大字及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第二十四條第二十五類之 鮑魚 、魚捲、魚漿、魚丸、魚肉塊、螺肉、蟹肉、干貝、鮑魚菇、金菇、洋菇、草菇、鰻魚、清潔蔬菜、脫水果蔬商品，向前經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第五四三一四六號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），旋於八十九年三月三日申准將該商標專用權移轉於原告，原告復於九十年七月十三日申請延展註冊，核准專用於鮑魚、魚捲、魚漿、魚丸、魚肉塊、螺肉、蟹肉、干貝、鰻魚商品。嗣參加人以該延展註冊商標有違延展註冊時（即八十七年十一月一日施行）之商標法（以下簡稱商標法）第三十七條第七款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」等諸件商標（以下合稱據以評定商標，如附圖二）為證據。案經被告審查，以九十一年十一月二十九日中台評字第九一○二五二號商標評定書為系爭商標之延展註冊應為無效；其聯合註冊第七五六三九○號「大字BENHERF及圖」商標，應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟，本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第四十二條第一項規定，依聲請裁定允許參加人獨立參加本件被告之訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
叁、兩造爭點：
系爭商標與據以評定商標是否構成近似，而有使消費者混淆誤認之虞？
一、原告陳述：
１、原處分未清楚釐清據以評定商標與系爭商標註冊時間先後，作出之錯誤認定，顯有重大違法：
⑴、原處分謂：「．．．，惟據以評定之『車輪牌及圖』等商標，使用於鮑魚罐頭數
十年，已具有相當知名度，．．．，且據以評定之『車輪牌及圖』等商標經申請人長期使用已廣為相關業者及消費者所普遍認知而臻著名，凡此有申請人檢送之銷售發票等證據資料可稽，從而原告以近似之圖形作為本件註冊第五四三一四六號『大字及圖』商標圖樣主要部分之一申請註冊，自有首揭法條之適用」。
⑵、據以評定之第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標註冊時間遠晚於系爭商標：
①、參加人據以評定之第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標註冊時間為八十六年二月十六日。
②、系爭商標註冊時間為八十年十二月一日。
⑶、原處分重大違法處：
①、據以評定之第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標註冊時間遠晚於系爭商標，亦
即系爭商標在八十年十二月一日註冊時，據以評定「車輪牌及圖」商標，根本尚未註冊，所以相對於系爭商標而言，根本不能成為本件據以評定之商標。則原處分如何得認定據以評定「車輪牌及圖」商標在系爭商標八十年十二月一日註冊時，為商標法第三十七條第七款規定之著名商標？
②、本件參加人據以評定第六五一七一五號「CALMEX及圖」商標相同於上述情形，根本不具評定系爭商標之資格，原處分在此部分之認定顯有重大瑕疵。
③、參加人據以評定第五二七○九八號「舵圖」商標之註冊時間，晚於系爭商標之申
請註冊時間，亦即系爭商標申請註冊時，據以評定第五二七○九八號「舵圖」商標根本尚未完成註冊，如何得謂為商標法第三十七條第七款之著名商標？因此原處分竟違誤認定「舵圖」商標為著名商標，亦顯有重大違法。
④、原處分所述「從而註冊人（原告）以近似（參加人）之圖形作為本件註冊第五四
三一四六號『大字及圖』商標圖樣主要部分之一申請註冊，自有首揭法條之適用」云云，竟認定原告較早註冊之系爭商標，係以近似於晚五年註冊之據以評定「車輪牌及圖」商標之圖樣申請註冊一事，亦顯將據以評定商標及系爭商標申請註冊時間前後顛倒。所以，原處分未清楚釐清據以評定商標與系爭商標註冊時間先後，作出之錯誤認定，顯有重大違法。
２、兩商標並不近似：
⑴、原處分謂：「．．．查系爭註冊『大字及圖』商標圖樣係由中文『大字』及一圓
形圖外圍以八個凸起物之圖形所構成，與據以評定之註冊『車輪牌及圖』等商標圖樣相較，二者均有相似之圓形圖外加八個凸起物之圖形，構圖意匠極相彷彿，細為比對固可見其差異，惟據以評定之『車輪牌及圖』等商標，使用於鮑魚罐頭商品數十年，已具相當知名度，商品購買人於異時異地隔離觀察，施予普通所用之注意，易與據以評定商標產生同一系列商標之聯想而致生混同誤認之虞，外觀上應屬構成近似」云云。
⑵、參加人唯一得作為本件據以評定商標之「車輪」商標與系爭商標根本無絲毫相同：
①、據以評定之第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標、第六五一七一五號「CALMEX
及圖」商標註冊時間遠晚於系爭商標。所以相對於系爭商標而言，參加人據以評定第七五○一一○號「車輪牌及圖」商標顯不得謂為著名商標，亦即根本不具本件據以評定商標之資格。
②、參加人據以評定第五二七○九八號「舵圖」商標之註冊時間，晚於系爭商標之申
請註冊時間，亦即系爭商標申請註冊時，據以評定第五二七○九八號「舵圖」商標根本尚未註冊完成，如何得謂為商標法第三十七條第七款之著名商標？因此據以評定第五二七○九八號「舵圖」商標亦不具本件據以評定商標之資格。
③、從而本件僅有第二一七五八○號「車輪」商標得為本件系爭商標之據以評定商標
。惟查系爭商標之圖樣係由中文「大字」字樣，加上插有八個斬刀（菜刀）圖樣圍繞一圈之圓圈所組成；而反觀「車輪」商標係單純之中文「車輪」所組成，在兩者之外觀、觀念及讀音，根本無任何部分近似或相同。
３、系爭商標與據以評定商標並不近似：原處分雖以系爭商標與據以評定之「車輪牌及圖」商標圖樣相較，二者均有圓形圖外加八個凸起物之圖形，而認定二商標構成近似；訴願決定則以「系爭商標與據以評定等諸件商標圖樣上之圖形相較，兩者均係以墨色圈形上置八個凸出物為其設計構圖」為由，認定兩商標構成近似，惟查：商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之商品購買者，施以普通所用之注意為標準，採異時異地隔離及通體觀察為原則。商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，有本件商標評定時「商標近似審查基準」可供參照。再者，商標圖樣近似與否之決定，應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識（參照改制前行政法院七十年度判字第四一九號判決意旨），經查：
⑴、兩商標圖樣另有可資區辨之顯著部分：
①、據以評定之「車輪」商標，純由中文「車輪」二字構成，系爭商標則由中文「大字」與圓形圖外加八個黑白相間長條圖所構成，二者不構成近似，應無疑義。
②、退步言之，縱認系爭商標之圓形圖與據以評定之「車輪牌及圖」商標、「CALMEX
」商標及「舵圖」商標等三件商標圖樣上之圓形圖（狀似船舵，如上開「舵圖」商標名稱，以下稱為「舵圖」）有相似之處，惟系爭商標另有字體極大之中文「大字」二字；上開據以評定之「車輪牌及圖」商標另有中文「車輪牌」，「CAL-MEX」商標另有狀似半島圖形、長方形及外文「CALMEX」，「舵圖」商標亦有所佔比例極大之半島圖形，足以相互區辨，且考量吾人一般生活經驗，一般消費者選購商品時，普遍以商標文字區辨商品，系爭商標既有字體極大之中文「大字」足以和上開三件據以評定商標圖樣相區別，應無使消費者發生混淆誤認之虞，並不構成近以。原處分及訴願決定忽略系爭商標及據以評定商標圖樣之其他組成部分，已違反通體觀察原則。
⑵、外觀上，兩商標另有可資區辨之顯著部分；觀念上，據以評定商標圖樣含有「車
輪」或「船舵」之意涵，系爭商標則無；讀音上，系爭商標為「大字」，據以評定商標為「車輪」、「車輪牌」、「CALMEX」，顯然差異甚大。
⑶、原處分稱：參加人委請中華徵信公司所為之巿場調查報告就「車輪牌」鮑魚罐頭
商品表徵之認知情形分析，有百分之三十五之受訪者以「圖樣」為判斷是否為車輪牌罐頭，圖樣既為消費者辨識車輪牌商品之主要依據之一，則系爭商標以近似之圖形作為圖樣主要部分之一申請註冊，客觀上自難謂無產生混淆誤認之虞云云，惟查：
①、該調查報告第二十三頁記載：以「圖樣」辨識，主要以有車輪圖樣（38.1%）及
水手舵圖樣（20.4%）、輪子圖樣（12.4%）及鮑魚圖樣（11.5%）來辨別。因此，縱認所謂車輪圖樣、水手舵圖樣及輪子圖樣均屬據以評定之「車輪牌及圖」商標圖樣中之「舵圖」，則總合其百分比為七十點九。以百分之三十五．四（以圖樣為辨識方法之受訪者比例）乘以百分之七十點九，得出百分之二十五，即為有選擇以該「舵圖」為辨識方法之受訪者，而且如第二十四頁附註記載，該等受訪者僅屬曾經購買「車輪牌」鮑魚罐頭者。
②、該調查報告第二十四頁就「Ｑ４請問，您通常如何辨識您所要購買的『○○牌』
鮑魚罐頭？」問題之答案可複選，亦即選擇「圖樣」者，並非僅以「圖樣」作為選購之唯一依據，由總合該問題之答案百分比，共計百分之一百八十點二可知，顯有部分受訪者配合其他標示選購鮑魚罐頭。所謂百分之二十五之受訪者以「舵圖」為判斷是否為車輪牌罐頭，並不當然表示該百分之二十五之受訪者完全不考慮其他差異性，以該圖形為唯一之判斷標準，亦不當然表示在系爭商標另有中文「大字」可與據以評定商標相區辨下，該百分之二十五之受訪者仍將忽視該項差異，僅以「舵圖」為辨識方法。
③、原處分未仔細分析該項調查結果，遽引為評定理由，認定二商標圖樣構成近似，顯有違誤。
⑷、兩商標外圓圖形不盡相同：系爭商標係單環設計，據以評定商標則為雙環設計；
系爭商標之外圓圖形係飾以八個突出之黑白各半，狀似刀刃之長方形，為原告自創之「斬刀」圖案，用以期許自我努力，表達進步、不退縮之精神，惟據以評定商標之外圓圖形則為船舵之形狀，兩者之構圖意匠並不相同。
⑸、鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨
：按「商品性質的不同會影響其消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者的注意程度較低，對二商標間之差異辨識較弱，容易產生近似之印象；至於專業性商品如藥品，或單價較高之商品如汽車，其消費者多為專業人士，或購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者。」有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第5.2.2點可供參考。參加人公司販售之據以評定商標飽魚罐頭產品三罐之價格將近新臺幣七千元，一般消費者於購買此類價格昂貴的商品時，依一般經驗判斷，當會施以較高之注意力，在此情形下，系爭商標與據以評定商標既有上述不同，消費者自能輕易分辨二商標，不致造成混同誤認。
４、兩商標間無產生混淆誤認之虞：關於判斷兩商標間有無產生混淆誤認之虞，有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」可供參考，該審查基準列舉數項判斷因素，包括商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度等等，經審酌上開各項判斷因素，足以斷定兩商標間無產生混淆誤認之虞：
⑴、據以評定商標之舵圖並不具有高識別力：參加人自承據以評定商標係使用於鮑魚
罐頭，而依一般生活經驗，鮑魚罐頭均為圓柱形，據以評定之「車輪牌及圖」商標則標示於鮑魚罐頭上方圓形部分，其舵圖即沿著該罐頭上方圓形部分繪成一圈，以致該商標予人深刻印象者，僅中文「車輪牌」三字，該舵圖實不顯著。再者，於罐頭上方圓形部分，劃一圓圈，應屬普遍可思及之構圖意匠，不具有特殊創意，其識別力相對較低。原處分及訴願決定竟忽視兩商標其他可資區辨部分，純以兩商標圓形圖相似，即認定二者構成近以，其認定據以評定商標之舵圖有如此強大之識別力，實與前開事實及經驗法則相違背。
⑵、參加人提起本件商標評定前，二商標已併存巿場十年以上：「在商標近似及商品
＼服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在，例如二商標在巿場已併存相當時間，均為商品＼服務相關消費者所熟悉，多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。」、「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在巿場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實。」有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第2點及第5.6.1點可供參考。又，現行商標法第五十一條第一項規定，商標之註冊違反第二十三條第一項第十二款（相當於修正前商標法第三十七條第七款）規定之情形，自註冊公告之日起滿五年者，不得申請或提請評定，考其立法理由，即在尊重二商標併存在消費巿場上之事實，並維持商標註冊之安定性，經查：系爭商標於八十年十二月一日即獲准註冊，至參加人於九十一年提起本件商標評定時止，已有十年以上，原告之前手富喬貿易有限公司及原告所銷售之鮑魚罐頭等商品，締造相當高之銷售量，使用於鮑魚罐頭等商品之系爭商標當已為相關消費者所熟悉，依前開說明，並考量兩商標另有可資區辨之顯著部分，相關消費者應能加以區辨兩商標，而無混淆誤認之虞。
⑶、兩商標實際上並未發生混淆誤認之情形：
①、依原告提出之問卷調查表（該項調查共對原告所有之「大字」、「大字BENHERF
」、「正車及圖」與「正車牌美人魚圖」商標與參加人商標有無混同誤認情形，抽樣詢問相關業者，其中四分之一問卷調查表即為針對本件系爭商標與參加人「車輪牌及圖」商標所為之調查），其調查結果顯示，所有受訪的相關業者均表示未曾發生一般消費者在購買時，因產品包裝設計或商標圖案而導致買錯或退還之情形發生（該問卷調查表第二題），分別記載「大字牌有固定客戶群」、「未曾發生混淆現象過」、「客戶指定購買較多，故不致買錯」等意見，顯示消費者在填寫該項問卷調查表的商店中未曾發生混淆誤認之情事。
②、原處分及訴願決定認為上開問卷調查之調查機構，採樣對象不明確，僅能明瞭小
部分業者或消費者之主觀看法，尚難執為有利之論據云云，惟查：上開問卷調查表均載明相關業者之商號名稱、地址、負責人姓名等資料，極易查證，並無採樣對象不明確之情形，其具有證據能力要無疑義。又，向所有消費者及業者調查，在事實上根本不可能，問卷調查遂採取抽樣調查方式，以該抽樣結果反應普遍存在之現象，原處分及訴願決定竟認為該問卷調查僅能明瞭小部分業者或消費者之主觀看法，捨棄客觀之證據，反以自身主觀之判斷認定二商標構成近似，有致消費者混淆誤認云云，顯已違反證據法則。
③、參加人於本件商標評定程序提出之「車輪牌鮑魚罐頭認知情形調查報告」係針對
「車輪牌」與「大車牌」、「金膳牌」、「鑽石牌」、「滋美牌」等鮑魚罐頭之混淆情形所做之調查，並未就系爭商標與據以評定商標有無混淆誤認進行調查。且該調查報告第二十四頁亦記載：「由於鮑魚罐頭單價高昂，故大多數購買『車輪牌』鮑魚罐頭之消費者為避免誤買，在選購鮑魚罐頭時均特別留意其辨識方式，故不論產地、圖樣、標籤的描繪上多相當仔細，尤其有部分消費者在購買『車輪牌』鮑魚罐頭會向有信譽之固定店家（或正規商店）或售貨員以直接指明購買方式，避免誤買其他包裝過於相似之各式品牌。」足見前述壹、五、「鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨」之主張，符合實際情況。
５、參加人援引之「吉輪牌及圖」、「大車牌及圖」、「墨車牌」、「金膳牌」、「舵圖牌」、「南海及圖（一）」、「南海CALNIX」、「大車輪GARGRAND及圖」、「正車牌及美人魚圖」、「正車及圖」等商標，與本件系爭「大字及圖」商標並不相同，不得執為本件系爭商標與據以評定商標應屬近似商標之論據。
６、原處分認定據以評定商標為著名商標，有違證據法則：原處分係以參加人檢送之銷貨發票、銷售統計表、證明書、輸入許可證、包裝單、海運提單、報紙廣告及商品型錄等為證據，認定據以評定商標為著名商標。惟查：商標知名度的高低會隨著權利人之努力程度而變化，由於商業競爭本身是一種長期而不間斷的社會現象，如同長途馬拉松賽跑一般，優劣之名次之差距程度總是會隨著時間之經過而隨時產生變化，此時一定會有「事實判斷基準時點」的問題產生，換言之，法院必須決定以那一個時點來認定商標的知名度，而本件即應以系爭商標延展註冊時，為決定據以評定商標是否著名之時點。經查：原處分認定據以評定商標為著名商標之證據資料中：⑴銷貨發票六紙影本日期為西元一九八○年，⑵銷售統計表日期為西元一九七七年至西元一九八一年，⑶相關業者出具之證明書日期為七十七年，⑷輸入許可證日期為六十三年，銷貨發票、包裝單、海運提單日期為西元一九七八年、西元一九七九年間，報紙廣告日期為七十六年及八十八年間，商品型錄則未標示日期。除八十八年間報紙廣告三份與系爭商標九十年七月十三日申請延展註冊日在時間上較為緊接外，其餘均已相隔十三年以上，該等年代久遠之資料，實無從據以證明據以評定商標在九十年七月十三日當時為著名商標。原處分竟以該等證據資料認定據以評定商標為著名商標，顯有違反證據法則。
７、綜上所述，系爭商標並無違反延展註冊時商標法第三十七條第七款之規定，爰請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「商標評定案件適用註冊時之規定，但其申請或提請評定之程序適用評決時之規定」，為現行商標法第七十七條之一第二款所明定。而註冊已滿十年之商標，違反第二十五條第二項第一款規定者，利害參加人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，暨商標專用期間申請延展註冊，有第三十七條第一項第一款至第八款情形之一者，不予核准，復為現行商標法第五十二條第三項及第二十五條第二項第一款所規定。是參照上述規定意旨，對註冊已滿十年之商標，且專用期間亦延展註冊者，僅得評定其延展註冊為無效。又商標專用權屆滿後之延展註冊，性質上乃係更新註冊，所適用之法律，乃延展註冊時之法律，是延展註冊評定所適用之法律為延展註冊時之法律，復經行政院台六十七經字第一○二四四號函釋在案。查本件系爭註冊第五四三一四六號「大字及圖」商標係於八十年十二月一日獲准註冊，並於九十年十二月一日延展註冊，而於參加人九十一年六月二十七日申請評定時，系爭商標註冊已滿十年，是其延展註冊之評定，核應適用八十七年十一月一日施行之商標法，合先敘明。
２、商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第七款所明定。又所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，復為商標法施行細則第三十一條第一項所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言，合先敘明。查系爭商標圖樣係由中文「大字」及一圓形圖外圍以八個凸起物之圖形所構成，與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」等商標圖樣相較，二者均有相似之圓形圖外加八個凸起物之圖形，構圖意匠極相彷彿，細為比對固可見其差異，惟據以評定之「車輪牌及圖」等商標，使用於鮑魚罐頭商品數十年，已具相當知名度，商品購買人於異時異地隔離觀察，施予普通所用之注意，易與據以評定商標產生同一系列商標之聯想而致生混同誤認之虞，外觀上應屬構成近似，且據以評定之「車輪牌及圖」等商標經參加人長期使用已廣為相關業者及消費者所普遍認知而臻著名，凡此有參加人檢送之銷貨發票、銷售統計表、證明書、輸入許可證、包裝單、海運提單、報紙廣告及商品型錄等證據資料附卷可稽，從而原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，復指定使用於鮑魚等同一或類似之商品，客觀上極易使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自有首揭法條規定之適用。另其聯合註冊第七五六三九○號「大字BENHERF及圖」商標，因正商標被評定無效失所附麗，依商標法施行細則第十六條第四項規定，應一併撤銷。
３、至原告主張除圖形外，二商標尚有不同之中文「大字」與「車輪」或外文「CAL-MEX」足資辨識，不致產生混淆誤認之虞乙節，經核系爭商標之中文「大字」係置於圓形圖外加八個凸起物圖形之內，該圓形圖予人印象鮮明顯著，應為其引人注意之主要部分之一，與據以評定商標構成近似，已如前述，再參酌本院八十九年度訴字第二二五五號判決意旨，本件參加人委請中華徵信股份有限公司進行「車輪牌」鮑魚罐頭認知情形之調查，依據該市場調查報告第一題第三子題顯示各品牌鮑魚罐頭的購買頻率方面以「車輪牌」為最常選購之品牌，此外就「車輪牌」鮑魚罐頭之知名度及指明度，前揭市場調查報告亦顯示受訪之消費者有近九成聽過「車輪牌」鮑魚，顯見「車輪牌」鮑魚罐頭認知度甚高，且為消費者所普遍認知之商品，前揭市場調查報告就「車輪牌」鮑魚罐頭商品表徵之認知情形分析，有百分之三十五之受訪者以『圖樣』為判斷是否為車輪牌罐頭，圖樣既為消費者辨識車輪牌商品之主要依據之一，則系爭商標以近似之圖形作為圖樣主要部分之一申請註冊，客觀上自難謂無產生混淆誤認之虞，另所檢送之鮑魚品牌形象問卷調查表，除其問卷調查本身之問卷設計、取樣、調查及研判等是否具備專業能力，而使調查統計之結果有參考價值或公信力外，僅能明瞭小部分業者或消費者之主觀看法，尚難執為有利之論據。
４、綜上論述，被告之原處分洵無違誤，爰請判決如被告答辯之聲明。
三、參加人陳述：
１、據以評定商標為著名商標：按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第七款所明定。
⑴、依被告八十九年九月十六日公告「著名商標或標章認定要點」五：「著名」之考
量因素包括：㈤商標或標章成功執行其權利之記錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之程度，而該要點六之㈧亦揭示：本要點五各項因素得依行政或司法機關所為相關認定之文件證明之。被告八十九年九月十六日公告「著名商標或標章認定要點」第十點明示：著名商標或標章之認定，應由商標專責機關就本要點六所列證據，綜合要點五各項認定因素判斷之。但眾所周知之事實，不在此限。
⑵、本件參加人據以評定之商標為「車輪」商標、「車輪牌及圖」商標、「舵圖」商
標及「CALMEX及圖」商標等四個商標。其中據以評定之「車輪牌」商標為著名商標，已有本院八十九年度訴字第二二五五號判決、九十一年度訴字第一二四○號判決、行政院公平交易委員會九十公處字第一○九號處分書及被告中台評字第七八○三九四號評定書、中台評字第八二○四三八號評定書、中台評字第七八○五八○號評定書可證，係為眾所周知之事實，足以證明據以評定商標為著名商標。
２、系爭商標與據以評定商標為近似商標：
⑴、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」
，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第七款所明定。而判斷兩商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。商標圖形近似；或商標圖樣上之中文意義或稱謂相同或相似；或商標圖樣上之圖形意義相同，或商標圖樣上之中文與圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為外觀或觀念近似。為行政院七十四年十月二日台七十四經字第一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」第一、二
㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦所明定。
⑵、被告八十五年四月編印之商標手冊○二、○四、○二商標之圖樣近似與商品類似
第三項審查要點㈠所載之各項考量因素其中：４．創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形或意義），可表示不同程度之顯著性。商標最顯著之部分，對通體觀察二商標之近似與否有重大影響。５、使用情形：使用商標之方式、地域、時間、商品品質、廣告量、銷售量、企業規模及企業形象等，對於有無混同之虞均有影響，如著名商標在判斷商標是否近似及商品或服務是否類似時，即具有較大保護範圍，．．．等因素綜合判斷之。
⑶、系爭商標係由中文「大字」及「圓形外加八個凸起物之圖形（類似車輪圖形）」，系爭商標與據以評定商標之近似處如后：
①、系爭商標與據以評定之「車輪牌」商標，均由一個「圓形外加八個凸起物之圖形」內襯以文字所構成，為外觀近似。
②、系爭商標圖樣上之類似車輪圖形，與據以評定之「車輪牌及圖」及「舵圖」等商
標圖樣上之圖形，均為一圓形圖外加數個凸起物，復為外觀近似。依前揭商標近似審查基準，系爭商標與據以評定商標確屬近似殆無疑義。
⑷、原告主張兩商標圖樣並不近似，無非係以：「二商標尚有不同中文『大字』與『
車輪』或外文『CALMEX』足資辨識，不致產生混淆誤認」云云為由，然原告之主張並無理由：
①、商標之審查，應就其圖樣，總括其各部分，通體觀察之（二十四年院一三八四號
判決）。商標近似與否，應依具有普通知識經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，異時異地隔離整體觀察，以為判定之標準，縱令兩商標對照比較，能見其差別，然異時異地各別觀察，則不易見者，仍不能不謂其近似。
②、判斷商標是否有混同誤認之虞，應就其各主要部分隔離觀察。所謂主要部分，係
指商標之中具有識別他我商品之部分而言。今原告所稱不同處並非系爭商標之主要部分，無非是課以一般商品購買人較高之注意義務始能分辨之處，有違商標法施行細則之一般商品購買人「於購買時施以普通所用之注意」原則，殊不可採。
３、系爭商標有致公眾混淆誤認之虞：
⑴、所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
⑵、今原告乃仿襲參加人著名之「車輪牌」商標，以極為近似之「大字及圖」作為註
冊第0000000號商標圖樣之主要部分，顯係利用參加人著名「車輪牌」商標之盛名，而有以不公平競爭為目的之嫌，兩商標異時異地隔離觀察，有致一般消費者對其產品之來源、品質、產銷主體產生同一系列商標之聯想以致有混淆誤認之虞，系爭商標自有商標法第三十七條第七款不得註冊事由之適用。
４、原告如欲主張系爭商標與據以評定商標不構成近似或無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，應自負舉證責任，而原告所提之問卷調查表並不具任何證據能力，亦不具證據力：
⑴、「除本法有規定者外，民事訴訟法第二百七十七條之規定於本節準用之。」行政
訴訟法第一百三十六條著有明文，從而，當事人主張有利於己之事實者，即就其事實有舉證之責任。就本件而言，原告如欲主張系爭商標與據以評定商標不構成近似或無引起一般商品購買者發生混淆誤認之虞者，自應提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，否則即須承受無法舉證或舉證不足之不利益。
⑵、參酌公平交易委員會在八十七年七月一日第三七四次委員會議修正通過之「處理
當事人所提供市場調查報告之評估要項」（以下稱「評估要項」），評估要項包括：市調公司之公信力、調查方式、基本資料、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性、結論與待證事實間之因果關係、誤差或信賴水準之說明。各項評估要項均有其具體內容可供參酌。
⑶、然查，原告所提之問卷調查表對上述各種評估要項均付之闕如。原告指訴：其問
卷載明相關業者之資料，並無採樣不明確，並稱，其採取抽樣調查方式，以該抽樣結果反應普遍存在之現象云云，然原告所述種種益加證明其問卷調查之調查方式並非一般大眾可接受之方法，完全不具抽樣方法之合理性及合目的性。市場調查報告是否具公信力，其要點即在於該市場調查報告是否符合評估要項，而原告之問卷調查並不符市場調查之評估要項，亦無法說明「內容與結論之關聯性」及「結論與待證事實間之因果關係」等，更遑論未見該調查表有市場調查報告最基本之「誤差或信賴水準之說明」當然不具證據能力。
⑷、尤有甚者，原告所出具之問卷調查表係對「相關業者」之調查，非但未說明其調
查對象之母體及樣本數是否具合理性及合目的性，更非針對商標法施行細則第十五條中之「具有普通知識經驗」之一般商品購買人所為，販賣業者對商標商品之識別能力當然較一般消費者為高，顯見該調查報告至多僅是業者自稱沒有混淆，並非是「一般商品購買人」未產生混淆之證明，更何況這些販賣業者可能與原告有商業往來，甚說詞亦有偏頗之處，故原告所出具之調查並不足採。
５、原告主張「兩商標併存註冊，無致消費者混淆誤認之虞」云云，然原告所述之「大字及圖」商標與據以評定商標之申請時間種種，恐有違誤，茲分述理由如后：
⑴、據以評定之「舵圖」商標之申請註冊早於系爭商標之申請註冊：經查，據以評定
之「舵圖」商標早於七十八年八月十六日即申請註冊，並於八十年四月一日審定公告。而系爭商標係於八十年四月八日始申請註冊，迄至八十年九月一日始審定公告。
⑵、據以評定之「CALMEX」、「車輪牌」及「車輪圖」商標早於西元一九三○年起即
使用，並於西元一九六三年十二月即在美國註冊。而「車輪牌及圖」商標之相同圖樣，早於八十年七月五日已提出申請，而於八十年十二月十六日審定公告：經查，就「車輪及圖」之圖樣，參加人曾於八十年七月五日以手繪之圖樣提出申請，並於八十年十二月十六日公告為五五四一七三號商標，嗣後再以印製之「車輪牌及圖」於八十四年九月二十一日提出，並於八十五年十一月十六日審定公告，獲准註冊為第七五○一一○號商標。上述第五五四一七三號商標與第七五○一一○號商標兩者之設計匠意完全相同，兩者之差別僅在一為手繪圖樣，另一為印製之圖樣，而在中文上僅多一個「牌」字。上述第五五四一七三號商標在八十年七月五日提出申請時，系爭商標根本尚未審定公告。
⑶、原告主張兩商標併行不悖，然參加人早已就原告審定公告及註冊登記之商標，提出多件異議及評定。
６、綜上所述，系爭商標與據以評定商標為近似，有違商標法第三十七條第七款之規定。原評定及訴願決定均無違誤，原告之訴願無理由，爰請判決駁回原告之訴。理由
一、按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第三十七條第七款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為同法施行細則第十五條第一項及第三十一條第一項所明定。
二、本件被告係認，系爭註冊第五四三一四六號「大字及圖」商標圖樣，係由中文「大字」及一圓形圖外圍以八個凸起物之圖形所組成，與據以評定之註冊第七五○一一○號「車輪牌及圖」等諸件商標圖樣相較，兩者均有相似之圓形圖外加八個凸起物之圖形，構圖意匠極相彷彿；又觀諸參加人所檢送之證據資料，據以評定之「車輪牌及圖」等諸件商標所表彰之信譽，足認已廣為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名之商標；從而原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於鮑魚等同一或類似商品，客觀上易致消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，乃為系爭商標之延展註冊應為無效；其聯合註冊第七五六三九○號商標，失所附麗，應一併撤銷之處分。原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。
三、原告於本件行政訴訟中訴稱，兩商標相較除圖形外，尚有不同之中文「大字」、「車輪」或外文「CALMEX」足資辨識，且兩商標併存使用多年，不致產生混淆誤認之虞云云。惟查：
１、系爭商標與據以評定等諸件商標圖樣上之圖形相較，兩者均係以墨色圈形上置八個凸出物為其設計構圖，實際交易異時異地隔離觀察，整體予人寓目印象極相彷彿，有使具有普通知識經驗之購買者產生混同誤認之虞，二者核屬近似之商標。
２、被告依據參加人檢送之銷貨發票、銷售統計表、證明書、輸入許可證、包裝單、海運提單、報紙廣告、商品型錄、中華徵信所徵信企業股份有限公司「車輪牌」鮑魚罐頭認知情形調查報告及本院八十九年度訴字第二二五五號判決等證據資料影本，認定系爭商標申請註冊前，據以評定之「車輪牌及圖」等諸件商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦無不當。
３、原告於訴願階段所提之證據資料觀之，經查各國註冊證僅為靜態資料之表彰而已；營業人銷售額與稅額申報書上所載日期均在八十七年以後，其日期較據以評定商標之使用資料為晚，此外復未能提出較據以評定等諸件商標使用資料還早之使用證據資料。
４、從而，原告以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於鮑魚、魚捲、魚漿等商品，實有使一般消費者對其商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自應不准註冊。
５、原告另於訴願階段所檢送之問卷調查，姑不論其調查機構，採樣對象等均不明確，且其結果亦僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，要難加以採酌。
四、綜上所述，原告之陳詞均不可採，則被告所為系爭商標之延展註冊應為無效；其聯合註冊第七五六三九○號「大字BENHERF及圖」商標，應一併撤銷之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。
中華民國九十三年八月四日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月四日
書記官劉道文