裁判字號：最高行政法院95年判字第46號判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：商標評定
最高行政法院判決
95年度判字第00046號上訴人富乘貿易有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人美商．海洋公園公司代表人法蘭克．Ｊ．巴拉柯圖訴訟代理人 徐頌雅 律師
倪伯萱 律師上列當事人間因商標評定事件，上訴人對於中華民國93年8月4日臺北高等行政法院92年度訴字第2731號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人之前手富喬貿易有限公司前於民國（以下同）80年4月8日以「大字及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條第25類之鮑魚、魚捲、魚漿、魚丸、魚肉塊、螺肉、蟹肉、干貝、鮑魚菇、金菇、洋菇、草菇、鰻魚、清潔蔬菜、脫水果蔬商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局）申請註冊，經該局准列為註冊第543146號商標（以下簡稱系爭商標，如附圖一），旋於89年3月3日申准將該商標專用權移轉於上訴人，上訴人復於90年7月13日申請延展註冊，核准專用於鮑魚、魚捲、魚漿、魚丸、魚肉塊、螺肉、蟹肉、干貝、鰻魚商品。嗣參加人以該延展註冊商標有違延展註冊時（即87年11月1日施行）之商標法（以下簡稱商標法）第37條第7款之規定，對之申請評定，並提出據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」等諸件商標（以下合稱據以評定商標，如附圖二）為證據。案經被上訴人審查，以91年11月29日中台評字第910252號商標評定書為系爭商標之延展註冊應為無效；其聯合註冊第756390號「大字BENHERF及圖」商標，應一併撤銷之處分。上訴人不服，遂循序提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠系爭商標在80年12月1日註冊時，據以評定之第750110號「車輪牌及圖」商標、第651715號「CALMEX及圖」商標及第527098號「舵圖」商標，均尚未註冊，相對於系爭商標而言，不得謂為當時商標法第37條第7款之著名商標，自不能成為本件據以評定之商標。㈡外觀上，據以評定之「車輪」商標，純由中文「車輪」二字構成，系爭商標則由中文「大字」與圓形圖外加八個黑白相間長條圖所構成，二者不構成近似。縱認系爭商標之圓形圖與據以評定之「車輪牌及圖」商標、「CALMEX」商標及「舵圖」商標等3件商標圖樣上之圓形圖有相似之處，惟系爭商標另有字體極大之中文「大字」二字；上開據以評定之「車輪牌及圖」商標另有中文「車輪牌」，「CALMEX」商標另有狀似半島圖形、長方形及外文「CALMEX」，「舵圖」商標亦有所佔比例極大之半島圖形，足以相互區辨，應無使消費者發生混淆誤認之虞，並不構成近以。觀念上，據以評定商標圖樣含有「車輪」或「船舵」之意涵，系爭商標則係單環設計，飾以八個突出之黑白各半，狀似刀刃之長方形，為上訴人自創之「斬刀」圖案，用以期許自我努力，表達進步、不退縮之精神，兩者之構圖意匠並不相同。讀音上，系爭商標為「大字」，據以評定商標為「車輪」、「車輪牌」、「CALMEX」，顯然差異甚大。況鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，此有現行「『混淆誤認之虞』審查基準」第5.2.2點可供參考。㈢系爭商標於80年12月1日即獲准註冊，至參加人於91年提起本件商標評定時止，已有10年以上，上訴人之前手富喬貿易有限公司及上訴人所銷售之鮑魚罐頭等商品，締造相當高之銷售量，使用於鮑魚罐頭等商品之系爭商標當已為相關消費者所熟悉，依「『混淆誤認之虞』審查基準」第2點及第5.6.1點之規定，並考量兩商標另有可資區辨之顯著部分，相關消費者能加以區辨兩商標，並有問卷調查表可茲證明。㈣參加人援引之「吉輪牌及圖」、「大車牌及圖」、「墨車牌」、「金膳牌」、「舵圖牌」、「南海及圖（一）」、「南海CALNIX」、「大車輪GARGRAND及圖」、「正車牌及美人魚圖」、「正車及圖」等商標，與本件系爭「大字及圖」商標並不相同，不得執為本件系爭商標與據以評定商標應屬近似商標之論據。㈤商業競爭本身是一種長期而不間斷的社會現象，商標之知名度會隨著時間之經過而隨時產生變化，此時有「事實判斷基準時點」問題產生，惟原處分認定據以評定商標為著名商標之證據資料，判斷基準時點並未緊接，無以據以評定商標為著名商標。請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則以：㈠系爭商標圖樣係由中文「大字」及一圓形圖外圍以八個凸起物之圖形所構成，與據以評定之註冊第750110號「車輪牌及圖」等商標圖樣相較，二者均有相似之圓形圖外加八個凸起物之圖形，構圖意匠極相彷彿，商品購買人於異時異地隔離觀察，施予普通所用之注意，易與據以評定商標產生同一系列商標之聯想而致生混同誤認之虞，外觀上應屬構成近似，且據以評定之「車輪牌及圖」等商標經參加人長期使用已廣為相關業者及消費者所普遍認知而臻著名，凡此有參加人檢送之銷貨發票、銷售統計表、證明書、輸入許可證、包裝單、海運提單、報紙廣告及商品型錄等證據資料附卷可稽，從而上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，復指定使用於鮑魚等同一或類似之商品，客觀上極易使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體發生混淆誤認之虞，自有商標法第37條第7款之適用。另其聯合註冊第756390號「大字BENHERF及圖」商標，因正商標被評定無效失所附麗，依商標法施行細則第16條第4項規定，應一併撤銷。㈡本件參加人委請中華徵信股份有限公司進行「車輪牌」鮑魚罐頭認知情形之調查，依據該市場調查報告顯示鮑魚罐頭購買頻率方面，「車輪牌」享有高度知名度及指明度，為最常選購之品牌，且百分之三十五之受訪者以「圖樣」為判斷是否為車輪牌罐頭，圖樣既為消費者辨識車輪牌商品之主要依據之一，則系爭商標以近似之圖形作為圖樣主要部分之一申請註冊，客觀上自難謂無產生混淆誤認之虞，資為答辯。
四、參加人參加意旨謂：㈠據以評定之商標為「車輪」商標、「車輪牌及圖」商標、「舵圖」商標及「CALMEX及圖」商標等四個商標。其中據以評定之「車輪牌」商標為著名商標，已有原審法院89年度訴字第2255號判決、91年度訴字第1240號判決、行政院公平交易委員會90公處字第109號處分書及被上訴人中台評字第780394號評定書、中台評字第820438號評定書、中台評字第780580號評定書可證，係為眾所周知之事實，按「著名商標或標章認定要點」第5點、第10點之規定，足以證明據以評定商標為著名商標。㈡系爭商標與據以評定之「車輪牌」商標，其主要部分，均由一個「圓形外加八個凸起物之圖形」內襯以文字所構成，為外觀近似；又系爭商標圖樣上之類似車輪圖形，與據以評定之「車輪牌及圖」及「舵圖」等商標圖樣上之圖形，其主要部分，均為一圓形圖外加數個凸起物，復為外觀近似，依商標近似審查基準第
一、二㈢、㈨及三㈠、㈣、㈦，系爭商標與據以評定商標確屬近似殆無疑義。至於商標中不同之文字並非系爭商標之主要部分，無非是課以一般商品購買人較高之注意義務始能分辨之處，有違商標法施行細則之一般商品購買人「於購買時施以普通所用之注意」原則，殊不可採。㈢上訴人所提之問卷調查表對市調公司之公信力、調查方式、基本資料、問卷內容之設計、內容與結論之關聯性、結論與待證事實間之因果關係、誤差或信賴水準之說明評估等要項均付之闕如，當不具證據能力。按行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之規定，上訴人如無法提出足以支持該項主張之市場調查報告或其他證據資料，應承受無法舉證或舉證不足之不利益。㈣就「車輪及圖」之圖樣，參加人曾於80年7月5日以手繪之圖樣提出申請，並於80年12月16日公告為554173號商標，嗣後再以印製之「車輪牌及圖」於84年9月21日提出，並於85年11月16日審定公告，獲准註冊為第750110號商標。上述第554173號商標與第750110號商標兩者之設計匠意完全相同，兩者之差別僅在一為手繪圖樣，另一為印製之圖樣，而在中文上僅多一個「牌」字。上述第554173號商標在80年7月5日提出申請時，系爭商標根本尚未審定公告等語。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人主張前揭兩商標相較除圖形外，尚有不同之中文「大字」、「車輪」或外文「CALMEX」足資辨識，且兩商標併存使用多年，不致產生混淆誤認之虞云云。惟查，系爭商標與據以評定等諸件商標圖樣上之圖形相較，兩者均係以墨色圈形上置八個凸出物為其設計構圖，實際交易異時異地隔離觀察，整體予人寓目印象極相彷彿，有使具有普通知識經驗之購買者產生混同誤認之虞，二者核屬近似之商標。次按被上訴人依據參加人檢送之銷貨發票、銷售統計表、證明書、輸入許可證、包裝單、海運提單、報紙廣告、商品型錄、中華徵信所徵信企業股份有限公司「車輪牌」鮑魚罐頭認知情形調查報告及原審法院89年度訴字第2255號判決等證據資料影本，認定系爭商標申請註冊前，據以評定之「車輪牌及圖」等諸件商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦無不當。又上訴人於訴願階段所提之證據資料觀之，經查各國註冊證僅為靜態資料之表彰而已；營業人銷售額與稅額申報書上所載日期均在87年以後，其日期較據以評定商標之使用資料為晚，此外復未能提出較據以評定等諸件商標使用資料還早之使用證據資料。故上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於鮑魚、魚捲、魚漿等商品，實有使一般消費者對其商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自應不准註冊。另上訴人於訴願階段所檢送之問卷調查，姑不論其調查機構，採樣對象等均不明確，且其結果亦僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，要難加以採酌。則被上訴人所為系爭商標之延展註冊應為無效；其聯合註冊第756390號「大字BENHERF及圖」商標，應一併撤銷之處分，揆諸系爭商標延展註冊時商標法第37條第7款及其施行細則第15條第1項、第31條第1項規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。又兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。因而將原處分及訴願決定均予維持，駁回上訴人之訴。
六、上訴意旨除執與原審相同之主張外，略謂：上訴人於原審主張「兩造商標圖樣另有中文『大字』等可資區辦」、「鮑魚罐頭價格較高，消費者購買時會施以較高注意，對兩商標之差異較能區辨」及「兩造商標已併存市場10年以上，為相關消費者所熟悉，並無混淆誤認之虞」，惟原判決均未說明何以不採之理由，應有判決不備理由之當然違背法令。又原判決認定據以評定商標為著名商標之各證據資料，相隔年代久遠，應無從證明據以評定商標於90年7月13日當時為著名商標。原判決依該等證據資料認定據以評定商標為著名商標，顯有違背經驗法則及證據法則。另上訴人於訴願階段檢送之問卷調查均載明相關業者之商號名稱、地址、負責人姓名等資料，並無採樣對象不明確之情形，其具有證據能力要無疑義；且欲向所有消費者及業者普查，為事實所不能，遂採抽樣調查方式，以該抽樣結果反應普遍存在之現象，原判決竟認為該問卷調查僅能明瞭部分業者或消費者之觀念，顯已違反證據法則。請將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，或發回原高等行政法院等語。
七、參加人上訴參加意旨謂：遍觀上訴人上訴狀之記載，其雖稱有違證據法則或經驗法則云云，然僅在於重述上於人於原審法院已提出之抗辯而為原審法院不採之理由，實有將上訴審作為事實審之重新審理，本院應依行政訴訟法246條第1項駁回其上訴。又本件原審判決不僅說明商標近似之認定方式，且其說理甚為詳盡，上訴人猶濫稱原審判決理由不備，並不足採。況上訴人雖有指摘原審判決具有「違背經驗法則及證據法則」及「判決不備理由」等，然於其上訴狀中，並未具體指摘原審判決有何違法事由，亦未說明如何影響裁判結果，其上訴顯於法不合等語。
八、本院按：商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊，為系爭商標延展註冊時商標法第37條第7款所明定。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。又所稱著名商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第15條第1項及第31條第1項亦定有明文。再法院遇有多種獨立理由足以支持判決成立時，只採用其中一種或一部分理由，作為支持主文成立之理由，雖有簡略，然尚非構成理由不備之瑕疵。本件原審已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，適用上揭商標法規定，就系爭商標與據以評定等諸件商標圖樣上之圖形相較，核屬近似之商標；被上訴人依據參加人檢送之前述銷貨發票等證據資料影本，認定系爭商標申請註冊前，據以評定之「車輪牌及圖」等諸件商標所表彰之信譽已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名之程度，亦無不當；而註冊證僅為靜態資料之表彰，上訴人於訴願階段所提營業人銷售額與稅額申報書上載日期均在87年以後，較據以評定商標之使用資料為晚，復未能提出較據以評定等諸件商標使用資料還早之使用證據資料，是上訴人以近似之圖形作為系爭商標圖樣主要部分之一申請註冊，指定使用於鮑魚、魚捲、魚漿等商品，實有使一般消費者對其商品之來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自應不准註冊；至上訴人於訴願階段檢送之問卷調查，姑不論其調查機構，採樣對象等均不明確，且其結果亦僅係部分業者或消費者對鮑魚品牌產品之觀感，要難加以採酌等情，詳予判斷，記明其證據之取捨及判斷而得心證之理由於判決，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述之旨，業如上述，經核並無違背論理法則或經驗法則，亦無判決不適用法規或適用不當、不備理由之違背法令情事。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違背法令，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由， 爰依 行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年1月12日
第二庭審判長法官廖政雄
法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩法官胡國棟以上正本證明與原本無異中華民國95年1月12日
書記官陳盛信