裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1350號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1350號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴緝字第83號中華民國95年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7294號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）87年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑3年4月，於90年1月20日假釋期滿執行完畢。又曾於92年間因施用毒品案件，經台灣台南地方法院裁定送強制戒治，於93年2月24日停止戒治交付保護管束釋放，於同年10月5日交付保護管束期滿執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年12月24日以93年度戒毒偵字第303號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內復分別基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品大麻、安非他命之概括犯意，自94年1月間起至同年5月31日晚間12時止許，在臺南市○○路○段○○○號7樓之10住處內，以注射方式施用海洛因多次，以捲入香菸內燃燒之方式施用大麻及以吸食器施用安非他命多次。嗣為警於94年6月1日持原審法院核發之搜索票搜索上址，當場查扣得甲○○所有之海洛因22小包（驗餘淨重25點69公克，空包裝重6點14公克）、大麻7包（驗餘淨重11點22公克，空包裝重2點47公克）、供施用海洛因所用之電子秤1台、研磨器1組、藥杓6支、葡萄糖1包、夾鏈袋18袋、注射針筒58支、橡皮筋2條及供施用安非他命所用之吸食器2組。
三、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於94年6月1日被查獲後，經警採集其尿液送驗結果，確均呈甲基安非他命、嗎啡及大麻陽性反應，有臺南縣警察局送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊及長榮大學94年6月16日及同年10月14日尿液檢驗確認報告各1紙附卷可稽，且扣案之白色粉末22包及煙草7包，經送法務部調查局之鑑驗結果，確分別含第1級毒品海洛因成分（淨重25.69公克）及第2級毒品大麻成分（淨重
11.22公克），此有該局94年7月22日調科壹字第200005656號及同年7月26日調科壹字第200005655號鑑定通知書各1紙可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前因施用毒品案件，經原審裁定送強制戒治後，於93年2月24日停止戒治，並交付保護管束，於同年10月5日交付保護管束期滿期滿執行完畢，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年12月24日，以93年度戒毒偵字第303號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及在監在押紀錄表等件附卷可按。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件，事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項施用第一級、第二級之罪，被告持有海洛因、大麻、安非他命後進而施用，持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告施用安非他命之犯行雖未經起訴，然該部分與已起訴之施用大麻部分，犯罪構成要件相同，施用行為時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院當得加以審酌。
四、新舊法比較：被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於000年0月0日生效施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。又沒收為從刑，從刑附屬於主刑，依主刑所適用之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）又被告多次施用第一、二級毒品海洛因犯行，時間緊接、所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
五、被告前曾於民國87年間因違反肅清煙毒條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑3年4月，於90年1月20日假釋期滿執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，被告行為後法律有變更，依修正前、後之刑法第47條第1項（第47條第2項）之規定，均構成累犯，故無比較新舊法之問題。被告行為後，刑法第51條業於民國94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。被告所犯施用第一級、第二級毒品部分，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
六、原審因予適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第五十六條、修正前第四十七條、修正前第五十一條第五款、第九款、第三十八條第一項第二款，並審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察、勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察、勒戒之執行而記取教訓，並其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑一年十月，施用第二級毒品部分，判處有期徒刑十月，並定執行刑為有期徒刑二年六月，並說明扣案海洛因22小包（驗餘淨重25點69公克，）、大麻7包（驗餘淨重11點22公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；海洛因空包裝重6點14公克、大麻空包裝重2點47公克，供施用海洛因所用之電子秤1台、研磨器1組、藥杓6支、葡萄糖1包、夾鏈袋18袋、注射針筒58支、橡皮筋2條及供施用安非他命所用之吸食器2組。係被告所有且係供其犯罪所用之物，依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。本院核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，指摘原判決量刑太重，為無理由，應予駁回。
七、臺灣臺南地方法院檢察署95年度毒偵字第3056號、3057號併案意旨略以：被告甲○○分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之集合犯意，自93年8月間起至95年9月24日止，在臺南縣佳里鎮佳里興35之6號住處等地，多次施用第1級毒品海洛因及安非他命，且與前揭論罪科刑間有集合犯關係，屬裁判上一罪，應併予審判等語。惟查：
㈠被告自93年8月間起至93年12月底，及94年6月起至95年6月
30日刑法修正前之施用行為，除被告自白外，並無佐證，自無從認與本案有連續犯裁判上一罪關係。
㈡而自95年7月1日至95年9月24日止之施用第1、2級毒品犯行
，既在95年7月1日刑法修正施行後所為，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別起訴，論罪。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），與刑法修正前之犯行無裁判上一罪關係，此部分未經起訴，本院自不得審理，宜退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官王全龍中華民國96年2月6日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。