裁判字號：最高法院89年台上字第4325號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三二五號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月二日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第八六九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第四七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○與 蔡復興 （業經原審判決確定）共同意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年十二月初起，在台北縣三重市○○街、正義南路、後竹圍街等處，以每公克新台幣（下同）二千元、○‧五公克一千元之價格，連續四次販賣第二級毒品安非他命予 劉和源 （一千元三次，二千元一次）。於八十八年一月十一日下午六時許，在台北縣三重市○○○街○○○巷○○○號三樓，經警當場查獲，扣得蔡復興所持有之安非他命共八包（驗餘共淨重六十九點四七公克）、分裝袋十一只。上訴人甲○○基於概括之犯意，自八十七年六月間起，至同年十二月二十五日止，在桃園市火車站或市區街道路，以每半兩二萬元之價格，連續七次販賣第二級毒品安非他命予蔡復興，嗣因蔡復興為警查獲供出購自甲○○，經警循線，在桃園市○○路、三民路口查獲，並扣得甲○○所有安非他命四包（驗餘共淨重六十八點六九公克）等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人等各販賣第二級毒品罪刑，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據，倘事實欄已有敘及，而理由未加說明，是理由不備，若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據。原判決於事實欄係認定乙○○與已判決確定之蔡復興共同連續四次販賣安非他命予劉和源（見原判決第二頁第十二至十五行），理由欄內復論述乙○○與蔡復興間就販賣安非他命部分，有犯意聯絡及行為分擔（見原判決第五頁第三至五行）。惟就販賣安非他命予劉和源，乙○○所分擔之行為為何，事實欄則未予記載，理由內亦未說明為此認定所憑之證據，已難謂為適法。而依卷證資料，乙○○於警訊中係供稱：「劉和源都是向蔡復興交易的，不是向我購買」（見八十八年一月十一日警訊卷），劉和源於偵查中亦證述：「他（即蔡復興）於八十七年十二月二十一、二十五、三十日及一月八日在三重正義南路及後竹圍街那裏，都是他本人交給我的」（見偵查卷第四二頁）。而蔡復興之所有供述，亦均不曾提及由乙○○送安非他命予劉和源或向之收取價款等情事。原判決就此所為之認定，自有判決不備理由之違法。㈡、認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決以「然查被告乙○○如何與同案被告蔡復興共同販賣安非他命予劉和源，非唯於警訊中自白不諱，即於檢察官偵查時亦為相同之陳述（見偵查卷第三十一頁），核與證人劉和源於警訊、偵審中所述情節相符」（見原判決第三頁第十一至十三行），而認乙○○與蔡復興共同販賣安非他命四次予劉和源。惟乙○○於警訊時雖供承曾為蔡復興送交安非他命予不詳姓名之人及收取貨款，但否認有與劉和源交易（見八十八年一月十一日警訊卷）；而偵查中其自承幫蔡復興送交安非他命及收取價款，亦均未言及劉和源部分（見偵查卷第三一頁）。又劉和源除於第二次警訊中曾供證：「據我所知，平時由乙○○負責幫蔡復興販賣安非他命（送貨）」（見八十八年一月十二日警訊卷）外，亦均未曾證述乙○○有對其送貨、收款等情事（見八十八年一月十一日警訊卷、偵查卷第四二頁）。原判決以卷證資料所無之乙○○自白及劉和源供證，為其論處乙○○販賣第二級毒品罪刑之依據，自有認定事實不憑證據之違法。㈢、事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解與證據，予以調查，亦不於理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。原判決理由中雖敘明「蔡復興供出安非他命購自甲○○，經警察授意以電話聯絡甲○○，甲○○即在桃園市○○路、三民路口被警查獲，足見蔡復興係向甲○○購買安非他命」（見原判決第三頁最後一行至第四頁第一行），惟蔡復興以電話聯絡甲○○之內容究竟為何，原判決悉未認定說明，則其僅憑甲○○經蔡復興電話聯絡後即為警查獲之事實，即認蔡復興係向甲○○購買安非他命，已嫌速斷。甲○○於一審及原審多次辯稱其與蔡復興係於台灣桃園監獄執行時認識，因兩人均有吸食安非他命，故共同出資購買或相互調貨吸食，被查獲當晚蔡復興於電話中係告稱，要償還以前向其所借之二萬三千元及要調半兩安非他命，其始依約前往等語，並在原審聲請向台北市政府警察局萬華分局調取該電話監聽錄音帶勘驗談話內容(見原審上訴卷第七二頁反面、第五八頁)。惟原審並未調取該電話錄音帶，就甲○○前揭對其有利之辯解究竟如何不足憑採，亦未於理由內加以論列，自難謂為適法。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日