裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第450號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王德順指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第6705號），本院判決如下：
主文王德順販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年。扣案如附表編號2所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬；扣案如附表編號1所示之物沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、王德順明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國111年2月16日8時許，在不詳處所，利用如附表編號1所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，連結網際網路登入通訊軟體「GRINDR」，以暱稱「Hi，現約。可幫」，在網路聊天室散布販賣毒品甲基安非他命之訊息，適高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員 林國華 於111年2月16日8時51分許執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，遂由警員林國華佯裝買家陸續以通訊軟體「GRINDR」、「LINE」暱稱「浩浩」與裝設在如附表編號1所示門號0000000000號行動電話（含SIM卡）上之「GRINDR」、「LINE」暱稱「日落」之王德順聯絡，雙方達成以新臺幣（下同）4,000元購買甲基安非他命約1公克之合意，警員林國華復依王德順之要求先行匯款訂金1,000元至王德順指定之國泰世華商業銀行帳號：000000000000號帳戶，並相約於111年2月16日11時12分許，在高雄市○○區○○○路000號高雄火車站地下二樓廁所內互相交付價金與毒品，王德順即當場自外套口袋取出如附表編號2所示甲基安非他命1包，交付予無購買真意，而由警員 潘昱均 喬裝之買家，潘昱均及林國華立即表明身分將王德順逮捕，交易因而未遂，並當場扣得如附表編號1至2所示之物。又王德順就上開犯行，於偵查及審判中皆自白在卷，並供出毒品上游使檢警因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。本判決下列使用之傳聞證據，業據檢察官、被告王德順（下稱被告）及公設辯護人於本院審理過程中均明示同意有證據能力（見本院卷二第38頁），本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第5至15頁、偵卷第15至17頁、本院卷一第333、本院卷二第37、52頁），並有111年2月16日職務報告、被告指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與警方使用通訊軟體GRINDR對話紀錄、警方暱稱「Hi28」、被告暱稱「嗨!現約。可幫。
」個人頁面、對話紀錄翻拍照片、被告與警方使用通訊軟體LINE對話紀錄、警方暱稱「浩浩」、被告暱稱「浩浩」個人頁面、LINE對話紀錄翻拍照片、被告與毒品上游暱稱「 宗勝 ∞ 阿樂 」使用通訊軟體LINE對話紀錄、暱稱「宗勝∞阿樂」個人頁面、對話紀錄翻拍照片、被告提供國泰世華提款卡帳號照片、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、轉帳交易截圖、毒品初步檢驗報告單、初步檢驗照片、高雄市立凱旋醫院111年4月9日高市凱醫驗字第72629號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可參（見警卷第3、17至39、57至95頁、偵卷第73頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。
二、又被告就事實欄所示販賣甲基安非他命未遂犯行，係以1包4,000元之價格售出，預計若順利售出，利潤是500至1,000元乙節，業據被告供述在卷（本院卷一第233頁），並衡酌毒品甲基安非他命之非法買賣，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，足證被告基於賺取利潤之意圖而從事販毒行為，被告意圖營利為事實欄所示販賣毒品未遂犯行，至為顯然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告就事實欄所示販賣第二級毒品以牟利之未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠論罪：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。又購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂（最高法院90年度臺上字第7030號刑事判決參照）。查就事實欄所示一案係警員林國華在網路上發覺被告欲兜售第二級毒品甲基安非他命，遂由無購買真意之警員林國華，與被告約定於111年2月16日以代價4,000元購買如附表編號2所示甲基安非他命1包（並由警員潘昱均到場佯裝成購毒者），是警員林國華、潘昱均購買之目的僅在蒐集不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，被告就事實欄所示販賣第二級毒品之犯行，自不能論以既遂，應論以未遂犯。是以，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告就事實欄所示持有如附表編號2所示甲基安非他命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。㈡累犯規定適用之說明⒈按最高法院刑事大法庭ll0年度臺上大字第5660號刑事裁定主
文已諭知：「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。」並於理由分別載明：「關於檢察官就前階段被告構成『累犯事實』之主張及舉證責任，…應由檢察官負主張及實質舉證責任，…關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。」「所謂檢察官應就被告構成累犯事實『具體指出證明方法』，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢(含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形)文件等相關執行資料，始足當之。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。」「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項。
⒉查本案起訴書既未記載被告構成累犯之事實，亦未提出任何
證據方法，僅於本院言詞辯論時，援引本院依權調取臺灣高等法院被告前案紀錄表作為主張被告構成累犯之證據方法（見本院卷二第53頁），依最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，檢察官單純空泛引用被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。又本院於111年12月13日審判程序已就累犯之刑罰加重事由，給予檢察官及被告證據調查及表示意見之機會，檢察官亦僅表示：請求引用前案紀錄表，是否加重請依法審酌等語（見本院卷二第53頁）， 佐以 被告辯護人亦稱：被告前案與本案犯罪的態樣跟罪質不同，應不予加重其刑等語（見本院卷二第53頁），足見被告及其辯護人並未就構成累犯應加重其刑乙節不予爭執，故認檢察官就此部分亦未盡其實質舉證責任或提出相關之證據方法（如說明前案判決案號及執畢日期，或前案罪質與本案之罪質是否相同，抑或有提出執行指揮書或前案確定判決等情）。據此，應認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項均未具體指出證明之方法，本院自毋庸依職權調查並為相關之認定。㈢刑法第25條未遂犯規定適用之說明：
被告就事實欄所示販賣第二級毒品部分，因購毒者並無購買之真意，其犯行係屬未遂，業如前述，爰就被告所犯如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，前已述及，爰就被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定適用與否之說明⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。
⒉就被告如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行部分，據被告
於111年2月16日警詢時供稱：伊的毒品來源是向LINE暱稱叫宗勝∞阿樂（按： 李宗勝 ，目前業已改名為 李宗軒 ，下述均稱李宗軒）購買數次，其中一次是111年2月3日21時17分許，伊用國泰世華銀行（000000000000）將購毒價金5,300元匯入他指定的帳戶「000-000000000000」，21時40分許再以無卡存款的方式將1,200元存入他指定的帳戶「000-000000000000」，然後在22時02分許至他家（三民區重慶街）樓下門口旁的腳踏車菜籃內，拿取他放置在裡面的安非他命（重量半錢）等語（見警卷第13至14頁）；嗣於本院審理時供稱：伊如事實欄所示販賣第二級毒品未遂之毒品來源是李宗軒，伊於111年2月3日向李宗軒購買6,500元、半錢的甲基安非他命，伊於同日21時17分先轉帳5,300元到李宗軒指定的帳戶，然後再轉帳1,200元到李宗軒的帳戶，於同日22時02分至李宗軒住家樓下的腳踏車菜籃拿取甲基安非他命，詳細情形如111年2月16日警詢筆錄所載等語（見本院卷一第333至334頁），可見被告供稱其販賣毒品之上游為李宗軒，並非只有單純供稱，尚能明確指出匯款帳號，並提供LINE對話紀錄供檢警比對，甚至於警局時指認出李宗軒，顯係就本案販賣毒品之上游，詳細交代購買時間、交易地點及聯絡電話，使得檢警能依被告所提上開資料據以追查，嗣檢警據而詢問上游李宗軒有無於111年2月3日販賣第二級毒品予被告，並提示被告警詢筆錄及LINE對話記錄予李宗軒閱覽，李宗軒遂供稱：當天111年2月3日21時42分，被告匯款5,300及700元，共計6,000元到伊帳戶內，伊將重量兩克的甲基安非他命放置在三民區重慶街與泰康街口騎樓腳踏車菜籃內，再由被告自己拿走，被告在當天22時2分跟伊說他把甲基安非他命拿走了等語（見本院卷一第125至126頁），此有高雄市政府警察局三民第一分局111年8月22日高市警三一分偵字第11172534000號函暨警詢筆錄在卷可參（見本院卷一第117至128頁），並經高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴，有該署111年度偵字第20462號起訴書附卷可詳（見本院卷一第397至399頁）。
⒊據上可知，被告指稱李宗軒確實於111年2月3日，販賣1包第
二級毒品予被告，再由被告將自李宗軒購得之部分第二級毒品，於111年2月16日販賣予喬裝買家之員警部分（未遂），經核被告販賣時間係在向毒品上游李宗軒購買之後，且被告所購買後再售出之毒品種類均為第二級毒品甲基安非他命，又經被告與李宗軒均於警詢時坦認在卷，且有被告與李宗軒之LINE對話內容截圖可憑，足認被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，已供出毒品來源為李宗軒，因而查獲李宗軒販賣毒品之犯行，故就被告如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。至被告雖於警詢及本院審理時中供稱與李宗軒交易毒品之金額為6,500元（分別匯款5,300及1,200元）等語，與李宗軒供稱係交易金額為6,000元（分別匯款5,300及700元）等語，略有不同，惟不影響被告於111年2月3日有向李宗軒購入第二級毒品，並交付價金之認定，併予敘明。
㈥準此，被告所犯如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，有
上開3種刑之減輕事由（毒品危害防制條例第17條第1、2項、刑法第25條），爰依刑法第70條、第71條第2項規定，先依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第2項依序遞減輕後，再依同條例第17條第1項遞減輕之。
㈦科刑
爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，然為牟取個人不法利益，無視上情，仍著手販賣毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不法利益付出龐大代價，誠應非難；惟念被告販毒犯行係屬未遂，且迭於偵查及本院審理時均坦認犯行，並供出毒品上游使檢警因而查獲，犯後態度良好，堪認被告尚知所悔悟；並酌以被告所涉販賣未遂之惡性與一般大量販賣之情形有間，猶非重大，併考量被告前有施用毒品及不能安全駕駛動力交通工具之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，以及被告自 陳智識 程度為高職畢業、入監前從事太陽能工作、月收入約30,000元、家庭成員尚有姊姊，暨被告在本案販賣之動機、對象、金額與次數等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
五、沒收㈠扣案毒品部分
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號2所示白色結晶1包，經送驗結果，檢出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院111年4月9日高市凱醫驗字第72629號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可詳（見偵卷第73頁），屬於第二級毒品甲基安非他命無訛，且被告自陳編號2係供如事實欄所示販賣予警員未遂之毒品（見本院卷一第333頁），參酌上開說明，扣案如附表編號2所示第二級毒品，應依毒品危制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又包裝毒品之包裝袋因與該毒品無從析離，且無析離之實益，一併宣告沒收銷燬，另送驗消耗之毒品則無庸諭知沒收銷燬。㈡次按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之，毒品危害防制19條第1項復有規定。查扣案如附表編號1所示行動電話1支，據被告坦承係其持有供用來連接通訊軟體，供與喬裝買家之員警聯絡如事實欄所示販賣毒品之用等語（本院卷一第333頁），是就扣案如附表編號1所示行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有規定。被告就如事實欄所示販賣第二級毒品未遂犯行，業已向警員收取訂金1,000元，迄今尚未返還予警員等語，此據被告供承在卷（見本院卷一第333頁、本院卷二第52至53頁），且有警員轉帳1,000元交易明細畫面可憑（見警卷第91頁），足認被告迄今仍保有犯罪所得1,000元，是就未扣案犯罪所得1,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官王聖源法官侯弘偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月31日
書記官劉冠宏附表編號扣押物品備註1三星牌行動電話1支門號0000000000，含SIM卡，IMEI：000000000000000、000000000000000(見警卷第81至85頁、本院卷一第111至115頁）2安非他命1包（含包裝袋，毛重0.83公克）甲基安非他命檢出外觀及送驗說明：結晶白色檢驗前淨重0.438公克、檢驗後淨重0.426公克（高雄市立凱旋醫院111年4月9日高市凱醫驗字第726296號濫用藥物成品檢驗鑑定書，見警卷第81至85頁、偵卷第73頁）附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。