裁判字號：臺灣高雄地方法院111年訴字第740號刑事判決
裁判日期：民國112年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度訴字第740號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告施志賢指定辯護人本院公設辯護人林易志上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20884號），本院判決如下：
主文施志賢犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表一、二扣押物品欄所示之物，均沒收。
事實
一、施志賢明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，及2-胺基-5-硝基二苯酮係同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，未經許可，不得擅自販賣及意圖販賣而持有。暨知毒品咖啡包係他人任意添加種類、數量不詳之毒品混合而成，而可預見毒品咖啡包內可能混有上開毒品成份。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之故意，於民國111年6月17日，利用其所有之行動電話(如附表一所示），連結網際網路登入通訊軟體「推特」。以暱稱「高雄裝備尚，保證有感，不用匯款」(帳號：@ae6507m)，刊登「高雄提供飲料跟裝備喔，意者私訊，不用匯款，保證有感，無感退費」、「有高雄人要飲料嗎？要上課，要裝備的私我嘿
#高雄飲料商#外縣市也可以店到店#不用先匯款喔」之訊息；暨於同年月11日刊登「含笑半步癲庫存剩20，要得趕快把，手速要的一次20杯四張就好#高雄裝備商#飲料商#不用匯款喔」、「#高雄音樂課#裝備商#保證有感無效退費#舊帳號不能登入了」之訊息，並張貼毒品咖啡包之照片，藉以兜售含前揭毒品成份之咖啡包的交易訊息。適為執行網路巡邏勤務之嘉義縣政府警察局民雄分局員警發現，而於同年7月15日喬裝買家，以推特與施志賢聯繫討論購買毒品咖啡包事宜。經施志賢提供其之微信聯繫方式，喬裝買家員警再以微信聯繫施志賢(暱稱： 小棠 ，ID：Alan000000)，而約定於高雄市○○區○○○路000號環球影城前，以新臺幣(下同)3500元交易毒品咖啡包10包。嗣於聯繫完畢後，施志賢旋即攜帶「深藍色包裝，內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分」之毒品咖啡包（簡稱：藍色毒咖啡包）9包，及「粉紅色包裝，內含混合第三級毒品愷他命、第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分」之毒品咖啡包（簡稱：紅色毒咖啡包）1包，騎乘963-KKT號機車，於同（15）日21時59分許抵達環球影城，並為伺機向依約前往交易之人推銷更多毒咖啡包，而先到環球影城之停車場，向姓名年籍均不詳綽號FOODPANDA之男子（簡稱：Ｆ男），購入50包藍色毒咖啡包。再於同（15）日22時15分許，走到環球影城對面，親自將9包藍色毒咖啡包及1包紅色毒咖啡包，交付予喬裝買家之員警，員警隨即表明身分逮捕施志賢，並在施志賢身上扣得藍色毒咖啡包50包(詳附表二編號1、2），及其所有之Iphone13手機1支(門號：0000000000號，詳附表一)。
二、案經嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第2項規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有刑事訴訟法第159條之5第1項之同意作為證據。檢察官、被告施志賢及辯護人，就員警職務報告(訴卷81頁）等未具結之書面陳述的證據能力，並未爭執。審理時又未提及有何不法取供之情形，亦無證據顯示上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，有證據能力。
㈡、本案非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力；本院亦已於審理時依法踐行調查證據程序，自得為本院判斷之依據。
二、上開事實，業據被告於審理時坦承不諱，並有被告之網路貼文照片、被告與喬裝買家之員警的對話紀錄，及扣案附表一所示手機、附表二所示毒咖啡包，暨附表一、二證據欄所示物證可佐。又扣案毒咖啡包共60包，但僅其中1包印有小熊圖案即紅色毒咖啡包（附表二編號2）混合第三、四級毒品，其餘59包藍色毒咖啡包均僅含第三級毒品（詳附表二）。
酌以民雄分局111年12月5日嘉民警偵字第1110038301號函覆本院略以：經檢視現場蒐證影片，確認被告交付予喬裝購毒警察之10包毒品，其中1包有小熊圖案（訴字卷79頁）。足見被告係將第三級毒品之藍色毒咖啡包9包，及混合第三、四級毒品之紅色毒咖啡包1包，同時販賣及交付予員警無訛。又雖無被告購入毒咖啡包之價格的事證，然被告既不認識喬裝買家之員警，當無以原價出售毒品的可能。為此，被告購入及出售毒咖啡包，應獲有價差利潤而具營利意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按陷害教唆，係行為人原不具犯罪故意，純因司法警察設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之釣魚，則指對原已犯罪或具犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。刑法上關於販賣罪，祇要被告原具販賣故意，且已著手販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，仍應論以販賣罪之未遂犯。此與原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別。查本案係被告先上網傳送暗示販售毒品咖啡包之訊息，顯有販毒意圖，非因員警引誘始生販毒意念或行為，至為灼然，而員警並無購毒真意，乃為查緝犯行始聯繫被告，稽諸前揭說明，應認本案已著手實施販賣毒品而不遂。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪（藍色毒咖啡包），及犯毒品危害防制條例9條3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（紅色毒咖啡包）。被告為伺機向依約前往交易之人推銷更多毒咖啡包，而先到停車場購入50包藍色毒咖啡包，與原本約定之毒品交易，時間極為密接，應係基於原本販賣故意而接續添購毒咖啡包，而為實質上一罪。又被告販賣毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有混合第三級及第四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告一行為犯上開兩罪，依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例9條3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
四、刑之加重減輕：
㈠、依毒品危害防制條例第9條第3項，依販賣第三級毒品法定刑加重其刑。
㈡、被告曾因運輸第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，經臺中地方法院107年訴字169號、107年易字2968號判決，分別判處有期徒刑3年10月、3月確定，及因施用第二級毒品罪經本院107年簡字918號判決判處有期徒刑2月確定。上開3罪再經臺中地方法院107年聲字5639號裁定應執行有期徒刑4年確定，而於109年5月20日假釋出獄，及於110年10月14日縮刑期滿執行完畢（詳前科表）後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。酌以被告前案所犯運輸、施用毒品罪，與本案犯行罪質相同，足見被告守法觀念不足，對刑罰反應力薄弱，應無大法官釋字第775號「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」的情形。為此，就本次犯行，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
㈢、刑之酌減事由：
１、被告已著手販賣毒品，因購毒者無購毒真意而屬未遂，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
２、又被告就本案販賣毒品未遂之犯行，於偵審時自白不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
３、本案未因被告供述而查獲毒品上手Ｆ男，業經民雄分局111年12月5日嘉民警偵字第1110038301號函覆在案（訴字卷79頁），應無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。
㈣、綜上所述，被告之販賣第三級毒品混合二種以上毒品未遂之犯行，先依毒品危害防制條例第9條3項、累犯遞加重，再依前揭未遂、偵審自白規定，遞減輕其刑。
㈤、辯護人就本案犯行，雖請求依刑法第59條酌減其刑（訴字卷135頁）。然被告甫因運輸第二級毒品等罪，於109年5月20
日假釋出獄，及於110年10月14日縮刑期滿執行完畢（如前
述），竟又上網兜售本案之毒咖啡包，難認本次犯行有情輕法重情形。為此，不依刑法第59條減刑，併此敘明。
五、審酌被告於偵審時均坦承犯行，且本次販賣毒品行為屬未遂，量刑固應輕於始終飾詞否認及既遂之情形，然本案係與喬裝買家之員警交易時為警當場查獲，並有相關毒品交易對話訊息翻拍照片可佐，檢察官所舉事證甚為明確，原本就不易否認。兼衡被告販賣而交付之毒咖啡包數量及扣案之毒咖啡包數量，均非僅零星1、2包；又係上網銷售，危害社會程度，明顯高於一般熟人間零星交易毒品之情形。而且被告依累犯加重之前案亦為毒品犯行，竟於出獄後未久旋再犯本案之罪。因此，尚難僅因被告自白及未遂，就認為應獲判趨近於酌減後最低法定刑之寬典。但考量被告販毒之對象僅1人，且扣案毒品數量為60包毒咖啡包，亦未實際收取犯罪所得，危害社會之範圍，仍與一般販毒集團或毒梟販售大量或巨量毒品、為害社會甚烈之情形，有所區別。再酌以被告之智識程度、工作、家庭、經濟狀況、身體健康情形（均涉個人隱私，詳卷）等一切情狀，就被告所犯之罪，量處如主文所示之刑。
六、沒收：
㈠、扣案如附表一所示手機1支，雖係藉用他人名義申辦門號，但均係被告使用（警卷5頁），應為被告所有及有事實處分權之物，並係用以聯繫本件販毒事宜之犯罪工具（訴字卷134頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、扣案如附表二編號1所示含第三級毒品之藍色咖啡包59包、附表二編號2所示含混合第三、四級毒品之紅色咖啡包1包，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。送驗耗損部分已滅失，無庸宣告沒收。
㈢、又被告雖係騎乘機車前往環球影城與喬裝買家之員警交易毒咖啡包，然該機車僅係前往犯罪現場之代步工具，並非專供販賣毒品使用之交通工具，無須依毒品危害防制條例第19條第2項規定沒收（參最高法院108年度第4次刑事庭會議意旨），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許育銓起訴，檢察官劉河山到庭執行職務。
中華民國112年3月31日
刑事第十三庭審判長法官葉文博
法官翁瑄禮
法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年3月31日
書記官江俐陵毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。附表一扣押物品證據１Iphone13手機1支(含SIM卡1張，門號：0000000000號)⑴.民雄分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄目錄（警卷17頁）。附表二扣案物品扣押物編號證據１外包裝印有「DIOR」字樣之深藍色毒品咖啡包（含4-甲基甲基卡西酮成分），59包編號1到59，第三級毒品⑴.民雄分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄目錄（警卷17頁）⑵.毒品咖啡包照片(警卷33到43頁）。⑶.刑事警察局111年9月15日刑鑑字第0000000881號鑑定書（偵卷57、58頁）：①.編號1至59深藍色咖啡包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約6%，推估編號1至59均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.37公克。②.編號60粉紅色毒品咖啡包(驗前淨重3.24公克，驗餘淨重1.49公克），檢出微量第三級毒品愷他命、微量第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮成分。２外包裝印有「MOSCHINO」字樣及「小熊圖案」之粉紅色毒品咖啡包（含愷他命、2-胺基-5-硝基二苯酮成分）1包。編號60，混合第三、四級毒品。