裁判字號：最高法院93年台上字第2585號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二五八五號
上訴人甲○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月二十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第五七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一九六一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○上訴意旨略稱：
㈠、原判決事實欄記載上訴人「攜帶足以對一般人之生命、身體、安全構成危險之兇器鐮刀」，但原判決理由欄又認「上訴人購置二把鐮刀，已非單純供犯強盜之用，顯然有要以該鐮刀殺傷被害人之不確定犯意至明」，有不相一致之情。㈡、原判決認上訴人基於不確定之殺人故意，持鐮刀往被害人之頸部揮砍一刀，並持續攻擊等情。惟頸部為人身極重要之部分，以刀攻擊頸部，何以無殺人之直接故意？若非經意之揮砍頸部，被害人送醫時並無「生命之憂」、「情況危急」、「病危通知」，何以非傷害犯行？㈢、上訴人辯稱：伊搜尋被害人之提款卡時，見被害人已掙脫，才以鐮刀控制被害人等語，足見上訴人當時強盜行為尚未結束，則其揮刀行為係犯強盜罪之「強暴」行為，所犯強盜及殺人未遂二罪，有方法結果之牽連關係，原判決論以二罪而分論併罰，尚有未當。㈣、原判決理由欄㈡說明扣案之二把鐮刀之刀刃與刀柄已脫落。
但原判決主文欄、事實欄及其他理由之說明，均記載扣案之二把鐮刀之刀刃已折斷。足見其記載前後不符，自有未合。㈤、上訴人於原審請求囑託專家鑑定被害人之傷勢，原審未予鑑定，又未以裁定駁回，僅於判決稱「被告請求鑑定被害人傷勢云云，核無必要」，而未述明不予調查之理由，當然違法。㈥、原判決引用上訴人於第一審之供述作為認定上訴人犯罪之證據，但原審於審判期日未依法向上訴人宣讀該供述或告以要旨，自未予上訴人為適當辯解之機會，原判決當然違法。㈦、原審未訊問被害人是否同意為現場摸擬或表演上訴人之行兇過程，且法庭上有庭丁及法警在場戒護，被害人應無安全之顧慮，原審竟以為維護被害人之安全起見，而認無現場摸擬及表演行兇過程之必要，其踐行之訴訟程序顯然違法。㈧、 涂維廉 製作之第二份警訊筆錄不實在，上訴人請求原審播放警訊中之錄音帶，原審未予調查，遽引警訊筆錄作為判決之依據，顯屬違法。㈨、被害人對上訴人持刀揮砍之陳述確為虛偽不實，其歷次所陳上訴人以塑膠袋套住其頭部之過程、被害人雙手如何掙脫、被害人之頸部、嘴唇、雙手如何受傷等情，均與事實不符而有瑕疵，原審未予詳查而據之認定上訴人有殺人未遂犯行，自難認適法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法。本件原審認定上訴人有原判決所載之攜帶兇器強盜及殺人未遂犯行，係以該強盜事實，業據上訴人警詢及偵、審中供承屬實，核與被害人 林家賢 於警詢及偵、審中所述被強盜之情節大致相符，並有上訴人所有供犯強盜罪所用之尼龍繩五綑、鐮刀二把（刀刃已折斷）、封箱膠帶一捲扣案可稽，且有被害人出具之贓物認領保管收據附卷可憑，此部分犯行，事證明確，洵堪認定。又以上訴人雖否認有殺人未遂犯行，辯稱：因被害人掙脫綑綁，伊一時慌亂，才對被害人揮了一刀，伊並無殺人及傷人之故意云云。惟查上訴人於強盜被害人之財物後，上訴人見被害人掙脫，乃持鐮刀往被害人頸部揮砍一刀，被害人頸部因而受有切割傷，被害人為求自保，雙手奮力掙開被綁之繩索並扯開眼部之封箱膠帶後，與上訴人奪刀，致雙手受傷，上訴人先後所用之鐮刀於奪刀中因而折斷等情，已經被害人於偵、審中指訴甚詳，被害人之頸部、嘴唇、左、右手掌、手指等因而受有切割傷，手指神經及肌腱並有斷裂傷等情，已據被害人指述明確，並有 馬偕 紀念醫院函附被害人之病歷資料影本在卷可按。扣案之二把鐮刀上之血跡與被害人血液經鑑定結果其ＤＮＡ｜ＳＴＲ血型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書足憑。此外，並有被害人之營業小客車外部及內部座椅之相片、扣案之鐮刀及相片等可資佐證。上訴人於偵查中供稱：「……便按其（指被害人）口鼻，並拿出鐮刀控制其行動，先揮一刀，但不知朝何部位，聽見被害人大叫一聲」、「我割第一刀時就發現被害人失血很多」等語；於第一審調查時亦供承：「我看到他流了很多血」等語。上訴人所持以砍人之鐮刀為銳利之刀械，客觀上足以殺傷人之身體，上訴人在雙方近距離之對峙下，持鐮刀朝被害人面前揮砍，自可能預見會傷及被害人之頭頸部等身體要害，乃竟仍揮砍之，而砍到被害人之頸部，造成一道長十三公分、寬一公分、深二公分之裂傷，致使被害人大量出血，該頸部之刀傷客觀上可能傷及氣管及失血過多而致死。被害人頸部受傷後，掙脫綑綁奮力奪刀時，上訴人又於近距離內揮刀往被害人之臉部方向揮砍，致被害人嘴唇受切割傷，足見上訴人有被害人若被砍死，亦不違背其本意之不確定殺人故意等證據，予以綜合判斷，認上訴人殺人未遂犯行，亦堪認定。並以核上訴人所為，成立刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，及第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，所犯二罪犯意各別，應分論併罰，於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由。並指駁、說明上訴人否認有殺人未遂犯行，所辯為卸責之詞，不足採信；被害人受傷之情形，有馬偕醫院函附之被害人病歷資料可稽，事證已明，上訴人請求鑑定被害人之傷勢，核無必要；上訴人請求現場模擬及表演行兇過程，因上訴人已與被害人當庭對質，為維護被害人之安全，核無必要現場模擬、表演行兇過程；上訴人所辯警訊筆錄不實在云云，無證據可資證明，所辯為不足採之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查原判決係認定上訴人強盜犯行結束後，始另行起意殺人，則原判決就其所犯二罪分論併罰，並無不當。上訴人犯罪所用之二把鐮刀之刀刃於雙方奪刀中已折斷，此為上訴人所不否認之事實，故原判決理由欄㈡說明刀刃與刀柄「已脫落」，雖稍有未當，但於判決本旨並不生影響，尚難執為合法之上訴理由。原審於審理期日就上訴人於第一審之供述，已提示予上訴人並告以要旨，有審判筆錄可稽，上訴意旨指摘原審未予提示或向上訴人宣讀云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原審就何以不須鑑定被害人之傷勢，及何以不須為現場模擬或表演上訴人之行兇過程，已於判決內說明其理由，此為原審如何調查證據職權之合法行使，不得任意指為違法。原判決雖引用上訴人警訊中之供詞，作為認定上訴人犯罪證據之一，及未依上訴人之請求播放警訊中之錄音帶，但依前述事證，除去上訴人警訊中之供詞，綜合其他上述各證據，仍應為相同事實之認定，從而原審訴訟程序上之違誤，於判決結果並不生影響，亦難執此為適法之第三審上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之事項，依憑己見，任意指為違法，重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十一日
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