裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第307號民事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣屏東地方法院民事判決99年度訴字第307號原告 張文宗 被告屏東縣政府法定代理人 曹啟鴻 訴訟代理人 康國書 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國100年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠民國68年間原告之父向法院標得坐落屏東縣○○鄉○○段66
1-13及661-1地號土地上之門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋（下稱：系爭房屋），69年間屏鵝公路拓寬工程致系爭房屋部分拆除，乃依違章建築處理辦法第14條規定修繕，俟93年4月23日原告向被告承租系爭房屋之基地，被告於93年5月7日以屏府財產字第0930084700號函指原告未經允許，擅自變更原狀，越界建物造成糾紛，限於93年
5月31日前恢復原狀，倘屆期未辦理將視為新違章建築依法排除。原告以被告妨害原告系爭房屋修繕及使用，而提出損害賠償之訴（本院93年屏簡字第326號事件），被告於訴訟中，以被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，通知原告立即停工及補辦建造執照，再於93年8月11日以屏府建管字第135861號違章建章拆除通知單，通知「逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除」，並於97年1月17日被告拆除系爭房屋，98年11月1日原告申請國家賠償，98年12月24日被告拒絕賠償。
㈡系爭房屋係合法房屋，若69年間修繕認為係不合法，亦屬舊
違章建築，被告未依違章建築處理辦法第11條規定辦理，亦即系爭房屋有妨害公共設施及依法定程序方得拆除，然被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單，無違建類別（亦即無新建、增建、改建或修建）之記載，在實質上即無違建事實，無違建事實即無違建，另被告93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單，雖於違建類別勾選「新建」，但未表明係新違章建築或舊違章建築，因如係舊違章建築依違章建築處理辦法第11條規定，以妨礙公共設施者方拆除，因此主張被告前開93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單及93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單，顯有重大瑕疵，為無效之行政處分，而被告於97年1月17日執行拆除系爭房屋為執行無效行政處分，顯屬違法。
㈢被告明知93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除
通知單之行政處分有重大明顯瑕疵當然無效，於96年11月26日訴願答辯書中補正理由為「系爭房屋於93年間有擅自建造行為」。惟依行政程序法第114條第2項規定：「補正行為，僅得於訴願程序終結前為之」，此補正行為，顯有違法。㈣按限制或剝奪人民自由，權利之行政處分，即無行政程序法
第97條之情形，應依行政程序法第96條第1項規定記載應記載事項做成書面送達相對人及利害關係人，並自送達相對人及厲害關係人起，對其發生效力。準此，被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單之行政處分，補正理由為「新建」及「系爭房屋於93年有擅自建造行為」。與被告93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單之行政處分，補正理由為「系爭房屋於93年間有擅自建造行為」，未依行政程序法第96條第1項規定記載應記載事項，做成書面送達原告，對原告不生行政處分之效力。被告拆除系爭房屋，係執行未生效之行政處分，顯有違法，爰依國家賠償及侵權行為法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：㈠①被告應回復原告坐落屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋原狀（材料磚造，高度一層5公尺，面積50平方公尺，包含水電工程）。並自93年6月1日起至回復原狀之日止，按年息百分之五計算之利息。②被告應賠償原告100萬元．並自93年6月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應賠償原告自93年6月1日起至回復前項房屋原狀之日或清償日止，依前項房屋基地現值按年息百分之五計算之損失。㈢訴訟費用由被告負擔。
㈤對被告抗辯之陳述：
①按建築法第9條之規定，建造行為包括新建、增建、改建
、修建行為。被告93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單之違建類別，亦分為新建、增建、改建、修建行為。惟一係合法建造類別，一係建照類別，其有記載即表示有違建，未記載即表示無違建，而非建造或違建之行為類別或態樣之新建、增建、改建、修建之記載。亦即被告於高雄高等行政法院93年訴字第659號事件中補正係「違建類別：新建」而非僅補正：「新建」，判決僅以補正：「新建」為論點，顯有誤會。
②通知補辦建造執照之處分與拆除房屋之處分要件非同一。
通知補辦理建造執照之行政處分，係以違章建築為要件，而不論新違章建築或舊違章建築均應補辦建造執照。拆除房屋之行政處分係舊違章建築以有妨礙公共設施者，方依法定程序拆除為要件。新違章建築無條件拆除，判決僅以新違章建築而立論而不分新舊違章建築顯有誤會。
③被告於拆除系爭房屋前，尚無法舉證系爭房屋何時所建，
違背最高行政法院39年判字第2號判例：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」之意旨。違章建築處理辦法第5條規定係指新違章建築而言。觀同處理辦法第11條有關就違章建築之規定自明。被告至今尚無法舉證證明係爭房屋於何時所建，亦即無法證明系爭房屋係新違章建築或舊違章建築，況且原告主張系爭房屋係依違章建築處理辦法第14條之規定所修建，被告未表明或函覆是否合法。
④原告於行政訴訟提起確認之訴附帶請求損害賠償，惟提起
確認之訴不合法，行政訴訟不受理，附帶請求亦不受理，裁定並告知另向普通法院提起損害賠償之訴。有最高行政法院98年裁字第1787號裁定自明。故本案之請求侵權行為損害賠償與上開請求不違反一事不再裡原則。另本院93年屏簡字第326號損害賠償事件，係以違背租賃契約為理由之損害賠償，本案係以侵權行為為理由之損害賠償，兩者非同一事件。
二、被告則以：㈠原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得
不經言詞辯論，逕以判決駁回之，為民事訴訟法第249條第
2項所明定。①查原告所主張被「侵權行為」之地上物稱係違章建築物，
被告依行政程序法行使公權力，拆除違法之系爭房屋與法並無不符，矧本案原告亦已依法提起行政訴訟，案經高雄高等行政法院93年度訴字第956號判決駁回原告之訴，原告不服上訴最高行政法院95年度判字第1307號判決上訴駁回而確定。
②次查原告違反建築法第3條及第25條第1項前段規定，原
告未申請領得建造執造，即擅自新建系爭房屋，經被告通知其應於1個月內補行申請建造執照之期限內，詎料原告仍未補行申請，被告以違章建築拆除通知單通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除系爭房屋，於法自屬有據依上所述，原告所有系爭房屋係違章建築物，業經高雄高等行政法院93年度訴字第956號及最高行政法院95年度判字第1307號審理已臻明確，被告合法執行公權力之行政行為，故原告指摘被告侵權行為云云，法律上顯無理由。
㈡違反重複起訴禁止之原則：按民事訴訟法第253條規定：「
當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」查有關被告拆除原告所有之系爭房屋，原告業已97年度向高雄高等行政法院提起附帶損害賠償在案，案經該院97年度訴字第539號裁定駁回，原告不服向最高行政法院提出抗告，經該院以98年度裁字第1787號裁定抗告駁回。故本案之請求侵權行為損害賠償與上開請求屬同一事件，依法應駁回。
㈢原告所主張被「侵權行為」之地上物（系爭房屋）係違章建
築物，被告依法行使公權力阻卻違法之事由：按民法第184條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」本案被告依法執行業已判決確定之合法行政行為，係阻卻違法之事由，原告請求在法律上顯無理由等語置辯，並聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
三、經查，本件原告所有坐落於屏東縣○○鄉○○段661之13地號土地上之系爭房屋，經屏東縣內埔鄉公所以93年5月24四日屏內鄉字第5953號違章建築查報單查報，其係屬未經申請許可領得建造執照而擅自新建之違章建築，被告乃以93年6月1日屏府建管字第95195號違章建築補辦手續通知單通知原告應於一個月內補辦建造執照手續，逾期不辦或補辦手續不合規定，將依違章建築處理辦法第5條規定拆除，原告不服該違章建築補辦手續通知單所為之處分，提起訴願，遭不受理決定後，向高雄高等行政法院本院提起行政訴訟（此訴訟經高雄高等行政法院以93年度訴字第659號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴至最高行政法院，亦經最高行政法院以95年度判字第778號判決駁回其上訴已告確定），但因原告逾期仍未補辦申請建造執照手續，被告乃以93年8月11日屏府建管字第135861號違章建築拆除通知單，通知原告應依違章建築處理辦法第5條規定執行拆除，原告不服該建築拆除通知單之處分，乃提起訴願，遭決定駁回後，向高雄高等行政法院本院提起行政訴訟，經高等行政法院以93年度訴字第956號判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴至最高行政法院，亦經最高行政法院以95年度判字第1307號判決駁回其上訴已告確定。被告嗣於97年1月8日以屏府建管字第0970008046號函通知屏東縣警察局內埔分局等機關，被告將於97年1月17日上午9時30分執行拆除系爭房屋，請各該機關派員協助維持人員安全等，並副知原告，而系爭房屋業由被告於97年1月17日拆除完畢。另原告乃於98年11月1日以書面向被告提出國家賠償之請求，經被告於98年12月24日拒絕賠償等情，為兩造所不爭執，並經本院調取高等政法院93年度訴字第659號、93年度訴字第956號卷宗（均含最高行政法院卷）核閱無訛，並有卷存賠償請求書、拒絕賠償理由書可稽，應可信為實在。
四、按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建築執照。．．．。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．。」為建築法第1條、第
4條、第9條、第28條第1款及第25條第1項所明定。又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管機關指定辦理之事項。主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工者，應立即勒令停工。」「直轄市、縣（市）主管機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。．．．。」分別為違章建築處理辦法第2條、第4條第1項、第2項、第5條亦分別定有明定。另按「「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。
三、經內政部指定地區。前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。第一項第二款之適用範圍及管理辦法，由內政部訂之。」為建築法第3條所明定。內政部據此於66年1月19日訂頒「實施區域計畫地區建築管理辦法」，依該辦法第2條及第3條規定：「本辦法之適用地區，係指區域計畫範圍內已依區域計畫法第十五條第一項劃定使用分區並編定各種使用地之地區。」「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照。．．．。」；又「本省已公布區域計畫計有台灣北區與南區，經依上開規定劃定使用分區並編定各種使用地區，計有台南、高雄、屏東三縣，凡該三縣都市計畫以外地區建築物申請接水、接電或申請營業登記，自本（66）年1月19日起，均應憑使用執照辦理。」則有台灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函附卷可憑。是則屏東縣於66年1月19日即經指定為實施區域計畫地區，則此後有關建築物之新建、增建、改建或修建等，均應經主管機關之審查許可並發給執照，始得為之。
五、經查：㈠本件系爭房屋並未辦理保存登記，而其所在之門牌號碼，整
編前為「屏東縣○○鄉○○村○○路1之4號」，有門牌證明書可稽（見高雄行政法院93年度訴字第659號卷【下稱第
659號卷】第50頁），又系爭房屋於67年1月12日申請設立房屋稅籍，依「屏東縣房屋稅籍紀錄表」記載，系爭房屋建築完成日期為「66年12月」，構造為「磚造」，主要結構為「杉木」，其外牆、內牆、地板及廚房浴廁為「水泥粉光」，此有該房屋稅籍紀錄表可稽（見第659號卷第36、37頁）；參以系爭房屋曾於68年10月8日經臺灣屏東地方法院囑託地政機關辦理查封登記，經地政機關實地勘查測量結果，房屋結構為「磚瓦造」平房，此有建築改良物登記簿謄本可憑（見第659號卷第47、48頁）。足見系爭房屋縱係於屏東縣實施區域計畫之前所建造，然其迄至該地區實區域計畫後之67年或68年間，其主要結構仍不脫「磚造」、「磚瓦造」及「杉木」等材質甚明。然經高雄高等行政法院93年12月17日勘驗現場結果，系爭房屋整編後之門牌號碼為「屏東縣豐田村中正路294號」，其與門牌號碼中正路292號及296號房屋相鄰，其情形為：中正路296號、294號（即系爭房屋）、292號依序毗鄰；其中296號房屋緊鄰系爭房屋，而系爭房屋雖鄰接中正路292號房屋，然兩屋之間有溝狀空地之屏東縣○○鄉○○段661之1地號土地相隔。又系爭房屋原有磚牆，除坐落於系爭房屋基地與上述661之1地號溝地交界處之半面磚牆仍保留原狀，至其餘磚牆及屋頂等主要結構則已拆除殆盡。易言之，系爭房屋原有結構，祇留下未逾越66
1之1地號溝地界址之半面磚牆而已，至其餘磚牆、樑柱及屋頂，則已拆除而不復存在，取而代之者，則為重新舖設並預留管路之水泥地面；門面則為鐵捲門；至其樑柱則為Ｃ型鋼材質，其中橫樑部分則逾越661之1溝地界址，兩端固定於中正路292號及296號房屋外牆；另柱體部分，亦係倚靠中正路296號房屋外牆設立；而屋頂部分則以發泡鐵皮及石膏板覆蓋，此經高雄高等行政法院勘驗現場明確，製有勘驗筆錄及現場照片可憑（見第659號卷第61至第70頁）。本院觀諸現場照片，中正路292號及296號房屋靠近系爭房屋部分，各該牆壁分別設有通風管路及開設窗戶，其牆面上則可見到舊有屋頂所遺留之舊痕；參以系爭房屋本身仍保有上開未經拆除之半面磚牆，而從該半面磚牆與中正路292號房屋之間仍有相當之溝地間距等情觀之；足見系爭房屋原來建築之情形，其與中正路292號及296號房屋之間，三者原各擁有自己之獨立牆面，其彼此間並無共同壁之建築關係甚明，否則系爭房屋不會呈現其未經拆除之半面磚牆係與中正路29
2號房屋相隔溝地間距之情形；以及中正路292號及296號房屋外牆部分呈現舊有之山形狀屋頂痕跡，並各自設有通風管及開設窗戶於此之情形。另觀系爭房屋現場Ｃ型鋼樑柱上之鋼釘之照片，其材質新穎，顯係新設而非舊有樑柱。加以證人即中正路292號屋主之配偶 李安富 於高雄高等行政法院勘驗現時證稱：「其於68年間曾向原告之父親承租系爭中正路294號房屋居住，約至75年間左右才購買中正路292號房屋自住。其承租294號房屋時，中正路294號與296號間有一巷道，所以296號房屋才會有一窗戶，而現場所看到的29
6號房屋與294號房屋鄰接之牆壁，是296號房屋之牆壁。而294號房屋原來的高度不會超過現場292號房屋牆面柏油山形線之範圍，又294號房屋屋頂前半段為瓦片，後半段為鐵皮。現場的Ｃ型鋼及屋頂約在92年至93年間拆掉重新搭建，鐵捲門也是。」等語在卷，核其證言內容，客觀上與房屋稅籍資料及上開高雄高等行政法院勘驗系爭房屋之狀況，尚屬符合，故其證詞，自屬信而有徵，而可採信。綜上各情，足認系爭房屋之主要結構原不離「磚造」「磚瓦造」及「杉木」等材質，然於屏東縣實施區域計畫之後，除舊有沿661之9溝地之半面牆部分有所保留之外，其餘舊有主要結構已不復可見，倘非均遭拆除殆盡，並以現在之Ｃ型鋼及發泡鐵皮及石膏板等建材，重新建築，如何能有如此景象，故原告所從事者，為建築法第9條第1款所稱新建房屋之建造行為甚為明確。是原告新建系爭房屋，自應依同法第25條規定向建築主管機關申請許可並發給執照後後，始得建造。然原告卻未為之，即擅自將舊有房屋拆除，從事建造之行為，其有違建築法第25條之規定，即堪認定。從而系爭建造中之房屋，核係違章建處理辦法第2條所稱之違章建築，足可認定。
㈡又作為撤銷訴訟程序標的之行政處分，形式上雖已記明理由
，但因不充分或不能支持該行政處分，而由行政機關於訴訟程序中，就法律或事實之觀點予以補充或變更，行政法院應許其追補理由，蓋行政法院對於人民訴請撤銷之行政處分，原得就一切事實及法律之觀點為審查，行政機關自亦得就事實及法律之觀點追補其理由，供行政法院審酌，只要其所追補之理由，在作成行政處分前即已存在，不改變行政處分之性質，不妨礙當事人之攻擊防禦即可。本件被告送達給原告之違章建築補辦手續通知單上雖有未在「違章類別」欄之「新建」部分打勾未加記載之情事（見本院卷第10頁違章建築補辦手續通知書），惟被告於高行政法院93年度訴字第659號違章建築事件審理中已明白表示系爭房屋係屬新建之違章建築而補充其理由（見第659號卷第85頁），其並未改變原認定系爭房屋為違章建築之性質，自無不可。況依上開屏東縣內埔鄉公所違章建築查報單（見高雄高等行政法院93年度訴字第956號卷【下稱第956號卷】第47頁）所載：違建人姓名為原告，違建地點○○○鄉○○村○○路，材料高度面積欄記載：材料磚造、高度一層約5公尺、面積約50平方公尺，違建現場簡圖欄記載：（圖示：長方型）、長13.7，寬
3.6，完成程度欄記載：約百分之百等語，而被告上開違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單所載（見本院卷第10、11頁），其受文者（即違建人）均為原告，原查報單日期字號均為5月24日屏內鄉字第5953號，違建地點均○○○鄉○○村○○路○○路車牌摩托車行附近），材料高度面積欄均記載：材料磚造、高度一層約5公尺、面積約50平方公尺，違建及原有房屋平面簡圖欄記載：（圖示：長方型）、長13.7，寬3.6，違建及原有房屋立面簡圖欄記載：如照片，完成程度欄均記載為約百分之百。由此可知其上所載之違章建築之違建人姓名、違建地點材料高度面積、違建現場簡圖、完成程度欄記載及原查報單日期字號等欄記載均屬一致，另原告於高雄高等行政法院93年度訴字第956號違章建築事件之94年4月13日言詞辯論時稱：其於上址除系爭房屋外，並無其他房子等語（見第956號卷第67頁），由上可知，上開違章建築補辦手續通知單及違章建築拆除通知單所記載之違章建築，與前揭屏東縣內埔鄉公所違章建築查報單所載之違章建築，均屬同一房屋無誤，並無誤認之可能，亦無損及原告之權益。
㈢綜上所述，本件系爭房屋係屬實施區域計畫之地區，依上開
建築法之規定應向建築主管機關申請許可並發給建造執照方得建築，又依上開違章建築管理辦法之規定可知，違章建築若僅欠缺申請執照手續，雖尚未構成實質違建應予拆除之要件，然若經主管機關通知違建人限期補行申請執照，違建人逾期仍未補辦申請執照手續，或申請不合規定者，即應拆除之。本件原告未申請領得建造執照，即擅自新建系爭房屋，且被告通知其應於一個月內補行申請建造執照之期限內，原告仍未補行申請，則被告以上開違章建築拆除通知單通知原告依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除系爭房屋，逾期未拆除而執行拆除，於法自屬有據，自無故意或過失不法侵害被告權利可言，從而原告國家賠償及侵權行為法律關係，為上開請求，於法自屬無據，原告之訴即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及立證方法，經核於判決不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文所示。中華民國100年2月24日
民事第一庭法官曾吉雄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國100年2月24日
書記官許倬維