臺灣高等法院臺中分院89年度上訴字第1594號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1594號刑事判決

裁判日期：民國89年06月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第一五九四號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第四三○號中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一一一三號），提起上訴，及檢察官移送併辦（八十九年度毒偵字第三四八九、本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施連續用第二級毒品，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○曾因施用毒品案件，經依台灣彰化地方法院以八十七毒聲字第七一○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十五日，以八十七年度偵緝字第一六六號為不起訴處分確定；後又因施用毒品案件，經依台灣彰化地方法院以八十八毒聲字第二五九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十三日，以八十八年度偵字第六七四九號為不起訴處分確定。其仍不思悔改，復於五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年九月十七日起，至八十九年七月二十五日止，在彰化縣溪州鄉大庄村前巷二十一號二樓房間內或彰化縣溪湖鎮不詳地址朋友家等地，以將第一級毒品海洛因摻入香煙，點火吸用之方式，約每日一次，施用第一級毒品海洛因多次（其中自八十八年十一月二十四日至八十九年四月二十一日，因觀察、勒戒或戒治中，未施用）；其又另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自八十八年九月十七日起，至八十九年五月二十四日止，在彰化縣溪州鄉大庄村前巷二十一號二樓房間或彰化縣溪湖鎮不詳住址朋友家等地，以將第二級毒品安非他命置於吸食器內，外點火燒烤產生煙霧，再加以吸食之方式，約每日一次，施用第二級毒品安非他命多次（其中自八十八年十一月二十四日至八十九年四月二十一日，因觀察、勒戒或戒治中，未施用）。嗣於八十八年九月十八日下午十三時十分許，在彰化縣溪州鄉大庄村前巷二十一號處所，為警查獲；又於八十八年十月十二日上午十時三十分許，經警採尿查獲；又於八十九年五月二十四日，經台灣彰化地方法院檢察署觀護人採尿查獲；又於八十九年七月二十五日中午十二時許，經警採尿查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經台灣彰化地方法院北斗簡易庭認應適用通常程序而移送台灣彰化地方法院審理；又經彰化縣警察局溪湖分局報請台灣彰化地方法院檢察署移送本院併案審理。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院審理中，分別坦承不諱，且被告經先後採尿送驗，結果分別呈甲基安非他命陽性或嗎啡陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物陽性檢體檢驗報告共四紙附卷可憑，足認被告確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為。被告曾因施用毒品案件，經依原審法院以八十七年毒聲字第七一○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十七年八月二十五日，以八十七年度偵緝字第一六六號為不起訴處分確定；後又因施用毒品案件，經依原審法院以八十八毒聲字第二五九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十三日，以八十八年度偵字第六七四九號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書二紙在卷可稽。其於五年內又犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪，係屬三犯毒品危害防制條例第十條之罪。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，應各為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪手法及構成要件均相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告乙○○所犯前開二罪，行為互異，犯意各別，所犯構成要件復不相同，應分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告連續施用第一級毒品及第二級毒品之行為，原審未及審酌，不無可議。檢察官上訴據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品性、犯罪之動機、方法、施用次數、所生之危害及犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲處。
三、檢察官移送併辦部分，因與已起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳火川
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國八十九年十一月三日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ