裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第1505號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決八十九年度上訴字第一五О五號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一０六二號中華民國八十九年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一七六五號，移送併辦案號：同署八十九年度偵字第三八０六、一八三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年；扣案之海洛因壹包（淨重零點零玖公克，包裝重零點參壹公克）沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月；扣案之殘餘安非他命之空袋拾壹個沒收燬銷之；自製吸管藥鏟壹支及吸食器壹個均沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、乙○○於民國(下同）八十七年十二月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以八十七年度毒聲字第八二四號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十三日以八十七年度偵字第五五０五號不起訴處分確定。詎乙○○竟未知改過，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，分別於八十九年一月二十一日、八十九年二月十七日前三日內、同年二月二十九日，分別在臺中縣○○鎮○○里○○路○○號住處，將第一級毒品海洛因少量摻入香煙內，再點燃吸食及將第二級毒品甲基安非他命少許置於玻璃吸食器內，其下再以火加熱，吸食其氣化之煙霧方式，連續施用海洛因及安非他命各一次。嗣分別於下列時、地為警查獲：①八十九年一月二十一日晚上六時三十分，在台中縣○○鎮○○路○○○號住處為警查獲，並扣得乙○○所有安非他命殘餘空袋七個及吸食器一個。經警採集其尿液送請台中縣衛生局檢驗結果，甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應。②八十九年一月二十五日凌晨五時四十分許，在台中縣○○鎮○○路○○○號住處為警查獲，經警採集其尿液送請台中市衛生局檢驗結果，甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應。③八十九年二月十七日十四時許三十分許，始在上揭住處為警查獲，並扣得殘餘安非他命空袋四個、供施用第二級毒品所用之自製吸管藥鏟一支。經採集其尿液送請私立中山醫學院附設 孫中山 先生紀念醫院藥物濫用檢驗中心檢驗結果，呈安非他命類藥物及鴉片代謝物陽性反應。④八十九年二月二十九日十四時三十分許，在臺中縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號 楊文長 （另案由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官處理）住處為警查獲，並扣得乙○○持有之海洛因一包淨重０‧０九公克（包裝重０．三一公克）。八十九年三月二日，被告在觀察勒戒所，經採集其尿液送請長昕生活事業股份有限公司新東分公司檢驗結果，甲基安非他命及嗎啡均呈陽性反應。
二、乙○○於前八十七年間，因施用第二級毒品案件，經檢察官為不起訴處分後，於五年內再犯本件施用第一、二級毒品犯行，經原審法院以八十九年毒聲字第一四七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
三、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告乙○○坦承其於八十九年一月二十一日及同年二月二十九日，連續二次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實不諱。又被告於八十九年一月二十一日、一月二十五日、二月十七日、二月二十九日分別為警及在臺灣臺中看守所附設勒戒處所所採集之尿液送請檢驗結果，確呈有安非他命、嗎啡類陽性反應，有上開臺中縣衛生局、台中市衛生局尿液檢驗報告、長昕生活事業股份有限公司新東分公司濫用藥物尿液檢驗報告、私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢驗中心檢驗報告等在卷可憑，此外並有八十九年一月二十一日，在台中縣○○鎮○○路○○○號住處查獲之安非他命殘餘空袋七個及吸食器一個、於八十九年二月十七日在被告住處查獲之殘餘安非他命空袋四個、自製吸管藥鏟一支及八十九年二月二十九日在臺中縣○○鎮○○路○○○巷○○號楊文長住處為警查獲時被告持有之海洛因一包淨重０．０九公克扣案足憑。該扣案之海洛因一包，經送法務部調查局鑑驗，確屬毒品海洛因，淨重０．０九公克，亦有法務部調查局電腦條碼000000000號鑑定通知書一份附卷足稽。按海洛因係嗎啡化學合成之半人工合成品。其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥性較低之嗎啡。故於吸食或海洛因之煙毒尿液中，可檢出嗎啡煙毒反應。一般吸食或施打毒品(或麻醉藥品)，八小時內約有百分之八十量於尿中排出，廿四小時後剩餘量之百分之九十再排出。七十二小時後仍有微量排出。此有憲兵司令部八十年五月七日(80)鑑驗字第一七四六號函可按。被告於八十九年二月十七日採集之尿液檢驗既呈安非他命及嗎啡陽性反應，則被告於前三日內確有施用安非他命及海洛因之事實應可認定。被告雖辯稱：扣案海洛因一包，是在楊文長住處查獲，非伊所有云云。惟查，扣案海洛因一包，確係被告乙○○於八十九年二月二十九日攜帶至楊文長住處準備要摻入香煙內施用，而於警方查緝時，被告本欲將毒品丟進床底，而掉落於楊文長房間之床角下等情，業據證人楊文長於警訊中及原審審理中證述明確，且如上所述，被告於八十九年二月二十九日有施用第一級毒品海洛因行為，而其尿水並有嗎啡類陽性反應。由此可見，被告於八十九年二月二十九日必曾持有海洛因供己施用，是證人楊文長證述情節，自堪採信，被告辯稱扣案海洛因一小包，非伊所有云云，自不足以採信。
二、又被告前曾因施用毒品行為，經臺灣南投地方法院以八十七年度毒聲字第八二四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十八年一月十三日以八十七年度毒偵字第五五０五號不起訴處分確定，有該不起訴處分書一份在卷足據，其於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之本罪，經本院以八十九年度毒聲字第一四七四號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復有臺灣臺中看守所附設勒戒所八十九年三月十六日（八九）中所太總字第０九一０號函檢附之證明書一份附卷可參。本件事證明確，被告於五年內再犯施用毒品犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一、二級毒品而分別持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後三次施用毒品海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。被告連續施用第一級毒品罪與連續施用第二級毒品罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官移送併辦部分與已起訴部分之犯行，係屬連續犯裁判上一罪，自亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，併予敘明。原審就被告分別於八十九年一月二十一日及二月二十九日之施用毒品犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決就被告於八十九年二月十七日前三日內之施用毒品行為，既未及審理，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。查被告前有施用毒品紀錄，於勒戒後仍再為本件犯行，且於涉案多次經警查獲後，仍不知警惕，一再施用毒品，情節非輕，爰併審酌被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑。扣案之海洛因及有安非他命殘餘之空袋依法沒收銷燬之，自製吸管藥鏟一支及吸食器一個係被告所有，供犯罪所用之物，應予沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官
法官法官施用第二級毒品部分不得上訴其餘得上訴