裁判字號：最高法院93年台上字第1724號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一七二四號
上訴人乙○○
甲○○
送達代號十七右上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年八月七日第二審判決（九十年度上訴字第五四０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五０一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其弟媳 林秀綢 於民國七十八年間合資購得彰化縣○○鄉○○○段灣仔口小段九四之七七、九四之九地號山坡地，均以林秀綢名義登記為所有權人。八十二年間，甲○○價購林秀綢對前開山坡地之持分，惟所有權人名義仍登記為林秀綢。八十三年七月七日，甲○○將前開山坡地持分轉賣一半予另上訴人乙○○，惟因故所有權人仍登記為林秀綢。詎甲○○與乙○○，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核可，自八十三年八月二十二日起，推由乙○○出面僱得施宏泉駕駛挖土機及已成年之不詳姓名人士駕駛砂石車，基於共同犯意，擅自開採前揭山坡地上之土石，面積計如原判決附圖Ａ所示０．六００四公頃、Ｂ所示０．八六七五公頃。造成前揭山坡地狀現峭壁、狹谷等異常景像，且因而草木不著，石礫散露，致生水土流失，嚴重危及緊臨之排水、道路、行人、行車安全等，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○共同違反於山坡地開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑。固非無見。
惟查，㈠、第一審檢察官起訴意旨，指上訴人等多次違反水土保持法等犯行，為連續犯，請依法加重其刑一節，究竟有無理由，原判決並未說明，自屬理由不備之疏誤。
㈡、原判決理由論述，前開土地「並經台灣省政府六十九年二月六日（六九）府農山字第一二０一六六號公告，屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地。嗣於水土保持法公布（八十三年五月二十七日）施行後，亦經台灣省政府八十五年三月六日（八五）府農水字一二三一四號公告，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地，再於八十六年十月八日（八六）府農水字第一六八八六七號公告訂正前揭台灣省山坡地範圍，仍屬山坡地，有彰化縣政府函及附件在卷可憑。」等情（見原判決第三頁第十一至第十七行）如果無訛，則前述土地係於八十五年三月六日經台灣省政府公告為水土保持法第三條第三款之山坡地，其水土保持應受水土保持法之規範。乃原判決事實欄僅謂上訴人等自八十三年八月二十二日起僱工開採上述土地之土石，致生水土流失云云，並未明白認定上訴人等之犯行何時終了，即水土保持法公布施行後，上訴人等是否仍有違反該法之行為，攸關能否論處上訴人等違反水土保持法罪刑之問題。此事實有欠明白，本院無從為適用法律當否之判斷。㈢、原判決依據修正前、即七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項論處上訴人等罪刑，但該條項規定以行為人未先擬具水土保持計畫報請主管機關核定，而擅自經營使用山坡地，「致生公共危險」為犯罪構成要件。此所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。原判決事實欄固記載，上訴人等擅自在前述山坡土地開採砂石，造成峭壁、狹谷等異常現象，且因草木不著，石礫散露，致生水土流失，嚴重危及排水、行人、行車安全，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險云云，但其理由並未說明上開情事，如何足認在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在，即謂上訴人等所為致生公共危險，尚嫌理由不備。㈣、原判決理由謂上訴人等所犯修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項、及水土保持法第三十三條第三項前段之罪，二罪為法規競合，應依特別法優先普通法適用之原則，依山坡地保育利用條例第三十五條第三項論罪，自係認上訴人等所為係犯單純一罪。惟原判決理由嗣又謂上述二罪「屬裁判上一罪」，自應一併審究（見原判決第七頁第五、六行）云云，所持見解顯然矛盾。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。另原判決認為無罪（即不另為無罪判決之諭知）部分，因與前述發回之有罪部分，有審判不可分之關係，爰一併發回更審，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十三日
Ｂ