裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第540號刑事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十年度上訴字第五四０號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 張績寶 上訴人即被告己○○選任辯護人 李振祥 右上訴人等因違反水土保持法等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國八十九年十二月二十九日第一審判決（民國八十七年度訴字第八一七號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第五０一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、己○○部分撤銷。
戊○○、己○○共同違反於山坡地開挖整地者，應先擬具水土保持計劃，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計劃而擅自經營使用山坡地，致生公共危險，各處有期徒刑貳年，均併科罰金貳萬伍仟元，罰金如易服勞役，均以叄佰元折算壹日。
事實
一、戊○○與其弟媳丙○○於民國（下同）七十八年間合資購得彰化縣○○鄉○○○段灣仔口小段九四之七七、九四之九地號山坡地，均以丙○○名義登記為所有權人。八十二年間，戊○○價購丙○○對前開山坡地之持分，惟所有權人名義仍登記為丙○○。八十三年七月七日，戊○○將前開山坡地持分轉賣一半予己○○，惟因故所有權人仍登記為丙○○。詎戊○○與己○○，未先擬具水土保持計劃，送請主管機關彰化縣政府核可，自八十三年八月二十二日起，推由己○○出面僱得丁○○駕駛挖土機及已成年之不詳姓名人士駕駛砂石車，基於共同犯意，擅自開採前揭山坡地上之土石，面積計如附圖Ａ所示０、六００四公頃、Ｂ所示０、八六七五公頃，造成前揭山坡地狀現峭壁、狹谷等異常景像，且因而草木不著，石礫散露，致生水土流失，嚴重危及緊臨之排水、道路、行人、行車安全等，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險，嗣經彰化縣政府人員會同彰化縣警察局人員於八十五年五月間多次巡勘查獲。
二、案經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官自動檢舉發交台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○、己○○均矢口否認有右揭犯行，被告戊○○辯稱，伊有同意前揭土地由己○○使用，但未與己○○共同開發，伊始終未參與任何犯行，己○○說是要種蕃薯等作物，伊不知土地有被開挖土石，本件伊均不知情云云。被告己○○辯稱，伊之前有在前揭土地上開路，嗣再僱用丁○○在該土地上種樹、種蕃薯及裝水管，但未僱人開挖山坡地，亦並無違法開挖盜取砂石云云。經查被告戊○○與丙○○合資於八十二年間購得前揭土地，登記為丙○○所有，嗣戊○○又價購得丙○○之持分，再於八十三年七月七日將前揭土地之一半持分賣給被告己○○，惟買賣契約書所載之買受人為 陳文彰 、 蘇彩雲 ，真正買受人己○○列名為見證人等情，業據丙○○、被告戊○○及己○○供承甚詳，互核相符，並有買賣契約書影本在卷可稽。又前開土地，前依行政院六十八年十一月二十一日台（六八）經字第一一七０一號函核准全省初次劃定，並經台灣省政府六十九年二月六日（六九）府農山字第一二０一六六號公告，屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地。嗣於水土保持法公佈施行後，亦經台灣省政府八十五年三月六日（八五）府農水字一二三一四號公告，經報奉行政院核定沿用為水土保持法所稱之山坡地，再於八十六年十月八日（八六）府農水字第一六八八六七號公告訂正前揭台灣省山坡地範圍，仍屬山坡地，有彰化縣政府函及附件在卷可憑。益以被告戊○○於原審八十五年度訴字第七六七號案件調查時（見八十六年五月二十四日筆錄）自承：是請丁○○開採，自八十三年八月二十二日起開採，每天工資新台幣二千元等語；被告己○○於台灣高等法院台中分院八十六年度上訴字第二六五八號案件調查時（見八十七年三月五日筆錄）供承：戊○○知道伊僱用丁○○，是事先就談好，地是共有，戊○○怎會不知等語；又彰化縣政府人員巡勘時，前揭山坡地並無先擬具水土保持計劃，送請主管機關彰化縣政府核可，即自八十三年八月二十二日起開採土石，現場確有發現丁○○，並旁有挖土機諸節，此據證人即前彰化縣政府水土保持課人員乙○○、 江培進 於偵查中及乙○○於前揭台灣高等法院台中分院審理時證述明確（見八十七年二月十二日筆錄），並有彰化縣政府山坡地巡（勘）查紀錄多份在卷供考。衡以卷附前揭戊○○與己○○買賣前揭山坡地持分之契約書附註第四點載述：「標的物係乙方（指賣方）完全所有，且無瑕之山坡地農牧用地，地上物栽種龍眼，依現狀交付之」等句，較諸本件為警查獲時暨原審法官於八十五年十一月三十日會同地政事務所等相關人員履勘時，發現前揭山坡地上之土石，面積計如附圖Ａ所示０、六００四公頃、Ｂ所示０、八六七五公頃已被大肆開挖狀如峭壁、峽谷，草木不著、礫石裸露等情狀，有履勘筆錄、現場相片及土地複丈成果圖附卷可證（見原審八十五年訴字第七六七號丙○○違反水土保持法等案卷第四十七頁至五十頁、第六十三頁），足見前揭山坡地係實際所有人之被告戊○○與己○○僱用丁○○駕駛挖土機非法開挖造成，無得諉稱不知；且揆諸已致生水土流失，嚴重危及緊臨之排水、道路、行人、行車公全等，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險至灼，復有彰化縣政府對前揭山坡地違法開採之行政處分書及八十三年九月五日八三彰府農保字第一七六六五五號函（附於上揭丙○○案件八十五年偵字第五三二五號卷）可稽，是被告戊○○、己○○辯稱之詞，均係事後翻卸之語，無足採取。雖證人庚○○於原審調查中證述：其不認識被告丁○○，其因走錯路才會到前揭山坡地，當時並沒向彰化縣政府人員說挖土機司機綽號「一堂」，即係丁○○，是應彰化縣政府人員要求，才在空白的彰化縣政府山坡地巡（勘）查紀錄上簽名云云，於本院證稱：「我在現場有無發現挖土機，已沒有印象，彰化縣政府山坡地巡察紀錄上面的名字是我簽的，但當時內容是空白的」等語，惟按庚○○本身在前開巡（勘）查記錄表上已經被載記為砂石車司機，指認被告丁○○對證人庚○○自身而言當有利害關係，另亦查無其他積極證據足認前開巡（勘）查紀錄表有登載不實或偽造之不法情事，故證人庚○○所述尚不得採為有利於被告等二人及同案被告丁○○之證據。又同案被告丁○○於本院供稱：「兩部挖土機是何人所有，我不知道，我有受江乾石偏用，但只作粗工而已，我自己沒有當挖土機司機，亦沒有開挖山坡地」等語，證人丙○○於本院證稱：「系爭二筆土地經警察或行政機關發覺不當開挖通知我時，我有打電話通知被告二人，己○○說沒關係，有關行政罰鍰及保證金是己○○繳的，戊○○在台北工作，很少回來」等語，均無法為有利於被告等之認定。至於證人乙○○雖經本院多次傳訊未到案，雖該證人已於丙○○違反水土保持法等乙案偵查中及本院審理時供述甚詳（詳本院八十六年度上訴字第二六五八號卷），本院認無再予傳訊必要，附此敍明。本件事證明確，被告戊○○、己○○之犯行可以認定，均應依法予以論科。
二、查被告戊○○、己○○行為後，山坡地保育利用條例已於八十七年一月七日修正公布，同年0月0日生效，其中修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定「違反同條第一項第四款，致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金（係屬銀元）」，修正後第三十五條第三項規定「第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，依七十二年六月二十四日修正公布之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第五條（現行罰金罰鍰提高標準條例第五條）規定，第一條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之。上揭行為時之山坡地保育利用條例第三十五條第三項係七十五年一月十日修正公布，應無罰金罰鍰提高標準條例第一條之適用。其構成要件要素固有稍異，但因被告二人之行為同符合修正前後之新舊法犯罪構成要件，而比較適用結果，修正前之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法處斷。核被告戊○○、己○○所為，同符合七十五年一月十日修正之山坡地保育利用條例第三十五條第三項與水土保持法第三十三條第三項前段之罪。惟按山坡地保育利用條例，係規範依自然特徵，應用工程、農藝或植生方法，以防治山坡地沖蝕、地滑、土石流失之災害，保護自然生態景觀、涵養水源。所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經省（市）主管機關參照自然形勢、保育利用需要，予以核定公告之公、私有土地。故山坡地保育利用條例、應係水土保持法之特別法，依法規競合之特別法應優先普通法適用之原理，本件被告戊○○、己○○所為，均應論以七十五年一月十日修正之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪。被告戊○○、己○○、同案被告丁○○與前開駕駛砂石車不詳姓名、年籍之成年男子間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。公訴人雖漏論被告戊○○、己○○犯有水土保持法第三十三條第三項前段之罪，惟此與被告二人所犯前開七十五年一月十日修正之山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，具有法規競合關係，已如前述，屬裁判上一罪，自應一併審究。原審對於被告等予以論罪科刑，固非無見，惟查行為時之山坡地保育利用條例第三十五條第三項，係七十五年一月十日修正公布，應無罰金罰鍰提高標準條例第一條之適用，嗣山坡地保育條例又於八十七年一月七日修正公布，0月0日生效，經比較新舊法結果，應適用舊法，已如前述，而原審適用新法予以處斷，即有未合。被告等上訴意旨均否認犯罪，恣意指摘原判決其等部分不當，雖無足取，然原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於戊○○、己○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告二人之素行資料，犯罪之動機、目的、手段、智識程度，土地開挖之時間歷時二年，對生態之破壞至大等一切情狀，分別量處被告等各有期徒刑貳年，均併科罰金貳萬伍仟元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至公訴人認被告戊○○、己○○犯有水土保持法第三十二條第一項之罪名，惟依該條係以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為犯罪之構成要件，含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發經營為必要，顯與本件係土地實際所有權人戊○○、己○○加以雇工開挖之行為有間，被告戊○○、己○○之行為無足構成該條之罪名至明，公訴人所指尚有誤會，惟因公訴人指此部分與前開經原審認定被告二人有罪部分，具裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此說明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，七十五年一月十日修正之山坡地保育利用條例第三十五條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十二條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官吳重政右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林育德中華民國九十年八月八日附錄：
七十五年一月十日修正之山坡地保育利用條例第三十五條第三項：
第一項第四款情形致生公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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