裁判字號：最高法院93年台上字第1704號刑事判決
裁判日期：民國93年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一七０四號
上訴人甲○○
（另案在台灣台東監獄東成分監執行中）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年十二月十日第二審判決（九十二年度上訴字第九二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於售賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，於民國八十九年四月十六日凌晨二時許，在台東市○○路、中正路口附近，以新台幣（下同）二千元之價格，售賣安非他命乙包予 王毅菘 施用。同月十九日下午五時許，王毅菘因持有安非他命為警查獲，供出其毒品係來自於上訴人，經警方授意，由王毅菘之胞兄 王毅平 於同日下午六時二十分許，以行動電話向上訴人佯稱欲購買二千元之安非他命，雙方約定在台東市○○路洋洲飯店交易。同日下午六時四十五分許，上訴人依約抵上開處所與王毅平交易時，為埋伏之員警當場查獲，始未得逞等情，因而維持第一審論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回其於第二審之上訴，已綜合全部卷證資料，敘明其所憑之證據及認定之理由；而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。此與對於原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設局誘陷，引發其犯意，致蹈陷犯罪者，因有害於公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性之情形不同。上訴人因售賣安非他命予王毅菘，經警方查獲王毅菘後，供出其來源，再由王毅平配合警方辦案，以行動電話與上訴人約定購買安非他命，為原判決合法認定之事實，則上訴人顯然自始即有售賣安非他命之故意，警方僅因達成犯罪調查目的之必要，由王毅平出面向上訴人購買安非他命，藉以蒐集證據，復無其他違反法定程序之情形，原判決採為不利於上訴人之認定，殊無上訴意旨所稱採證違誤之可言。又上訴人既有售賣安非他命之故意，且依約攜帶安非他命前往交付，即已著手於售賣毒品行為之實施，但王毅平意在協助警方辦案，並無購買安非他命之真意，事實上不能真正完成安非他命之買賣行為，原判決以上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，與其所犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪（即售賣予王毅菘部分）之先後數行為，犯意概括，因依連續犯論以販賣第二級毒品罪，並加重其刑，尤無上訴意旨所稱判決適用法則不當之違法情形。再，原判決綜合上訴人之供述，證人王毅菘、王毅平及警員 王英俊 、 吳竹勝 、 莊俊男 等人之證言，參酌扣案之毒品及法務部調查局檢驗通知書等卷證資料，為判決之基礎，已詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。上訴意旨，對於原判決依憑證據所為之事實認定，究竟如何違背法令，未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅泛稱上開證人所為之證言尚有瑕疵，原審未予究明，遽為上訴人有罪之論據，難謂適法等語，漫就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，憑己見為空泛之指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年四月八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月十二日
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