裁判字號：最高法院93年台上字第5164號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一六四號
上訴人乙○○
甲○○
送達一號十右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第一０七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第五０一七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○為彰化縣○○鄉○○○段灣仔口小段九四之七
七、九四之九地號山坡地之實際所有人（登記為 林秀綢 名義所有），各擁有持分二分之一。其二人基於共同犯罪之意思聯絡，未先擬具水土保持計畫，送請主管機關彰化縣政府核可，而自民國八十三年八月二十二日起至八十五年五月二十四日止，推由乙○○出面僱請有犯意聯絡之 施宏泉 （業經判刑確定）駕駛挖土機，及已成年之不詳姓名者駕駛砂石車，接續擅自開採前揭山坡地上之土石。所違法擅自開採之面積計如原判決附圖Ａ所示０‧六００四公頃、Ｂ所示０‧八六七五公頃。造成前揭山坡地狀現峭壁、狹谷等異常景象，因而草木不著，石礫散露，致生水土流失，嚴重危及緊臨之排水、道路、行人、行車安全等，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等違反於山坡地開挖整地者，應先擬具水土保持計畫，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫而擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，固非無見。
惟查：㈠卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，為刑事訴訟法第一百六十五條第一項所明定。事實審法院自應踐行該項程序，使被告瞭解該等證據書類之內容及意旨，並為充分之辯論，始得採取該等證據作為判決之基礎，否則即有同法第三百七十九條第十款所規定「應於審判期日調查之證據未予調查」之違法，並違背同法第一百五十五條第二項所稱「未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。原判決採取甲○○、乙○○分別於另案台灣彰化地方法院八十五年度訴字第七六七號、原審法院八十六年度上訴字第二六五八號之供述，作為認定上訴人等為本件犯行之犯罪證據（見原判決第四頁第十一至十五行），但依原審審判筆錄之記載，並未就此部分踐行調查程序，使上訴人等有辯解之機會，即逕採為論罪之依據，自難認適法。㈡公訴意旨並未指訴上訴人等自八十五年五月二十一日起至同月二十四日止，亦有擅自開採前開山坡地之行為，乃原判決將此部分併予審判，而未說明何以得一併審判之理由，難謂無理由不備之違誤。㈢原判決依據七十五年一月十日修正公布之山坡地保育利用條例第三十五條第三項論處上訴人等罪刑，但該條項規定以行為人未先擬具水土保持計畫報請主管機關核定，而擅自經營使用山坡地，「致生公共危險」為犯罪構成要件。此所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有發生損害之虞之抽象危險為已足。原判決事實欄固記載，上訴人等擅自在前述山坡土地開採砂石，造成峭壁、狹谷等異常現象，且因草木不著，石礫散露，致生水土流失，嚴重危及排水、行人、行車安全，併生鄰近溝渠、農田有發生水患，致生公共危險云云，但其理由並未說明上開情事，如何足認在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在，即謂上訴人等所為致生公共危險，尚嫌理由不備。本院前次發回意旨已詳細指明，原判決仍未就此詳予研求，其瑕疵仍然存在。㈣原審認上訴人所為，係犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段與水土保持法第三十三條第三項前段之罪，而山坡地保育利用條例應係水土保持法之特別法，依法規競合之規定，而依山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之規定論罪。但水土保持法第一條第二項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。原判決認山坡地保育利用條例為水土保持法之特別法，而適用山坡地保育利用條例為論罪之依據，自有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認其與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十三日
Ｑ