裁判字號：臺灣高等法院93年上更(二)字第325號刑事判決
裁判日期：民國93年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(二)字第三二五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十一年度訴字第一七００號，中華民國九十二年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一九三三七號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年。
扣案之第一級毒品海洛因（驗餘合計淨重拾點零零公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重伍點壹玖公克）沒收銷燬之；包裹上開海洛因之外包裝陸個（重壹點柒貳公克）沒收。
事實
一、甲○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年四月、五月，應執行有期徒刑三年六月；又因違反上開條例案件，再經同一法院判處有期徒刑三年四月、六月，應執行有期徒刑三年八月。前開二案嗣經法院裁定定應執行有期徒刑六年六月，於八十五年六月一日縮短刑期假釋出獄，迄八十九年七月十四日始縮刑期滿，詎仍不知悔改。緣有乙○○於八十七年十月十三日下午四時五十分許，在桃園縣平鎮市○○○路○號住處施用第二級毒品海洛因（下稱海洛因）為警查獲，當場扣得其持有之海洛因七包（合計淨重十四‧一二公克，包裝重二‧二０公克，平均純度十一‧五０％，純質淨重一‧六二公克。乙○○所涉毒品案件，業經另案判決有罪確定）。 董女 因知悉甲○○持有海洛因，乃在警方之授意下，於同日下午四時五十五分許，以電話與甲○○連絡並佯稱欲向之購買價格新臺幣（下同）一萬三千元之海洛因半錢即二公克。甲○○意圖營利，基於販賣之犯意而允諾之，隨即駕駛ＫＨ─二四二六號自小客車攜帶其之前非以營利為目的而販入，以其所有外包裝包裹之海洛因六包（驗餘合計淨重一０‧００公克，包裝重一‧七二公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重五‧一九公克。外包裝重一‧七二公克）外出，依約欲至乙○○上開住處進行交易交付其中之一包海洛因，而於同日下午五時四十分許，駕車駛抵桃園縣平鎮市○○路時，為在該處埋伏守候之員警攔檢查獲而未遂，並扣得上開海洛因。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開犯罪事實，除經上訴人即被告甲○○以查扣之海洛因（詳後述）為一包，並非六包云云置辯外，餘均據其供認不諱（見本院上更二卷第六十七頁），並經證人即本案查獲之員警 吳建忠 於檢察官偵查中結證稱：「沈女接通，乙○○要向她買半錢海洛因一萬三千元，：：：。 沈秀 就答應三十分鐘會到。」（見偵字第一五三五六號卷第六二頁正反面），及與上訴人一同搭車之證人丙○○於警詢時供稱：「在車上我聽到甲○○說要送海洛因去給別人即乙○○。」檢察官偵查中證稱：「在車上甲○○有接到乙○○的電話，問沈女多久會到，甲○○說再過十分鐘就到了：：：他們在電話中有說到價錢的事情：：：印象中，乙○○說他錢不夠。」各等語在卷（見同前偵查卷第九頁、五十九頁反面、第六十頁）。並有經警自其身上查獲之白色粉末六包扣案，上開扣案物經送鑑定結果，均檢出海洛因成份（驗餘合計淨重一０‧００公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重五‧一九公克。包裝重一‧七二公克），有法務部調查局00000000號鑑定通知書一份附卷足按（見同上偵查卷第六十八頁）。經查，扣案送驗之白粉確係六包，依法務部調查局「海洛因檢驗業務標準作業程序」，送驗檢品經化學呈色法檢驗如均為海洛因，且因持有人相同，總重量超過一公克者，需將各包混合後取樣作定量分析，鑑定其純度值。本案因檢品總重大於一公克（淨重十公克）已於前次檢驗時（按即前述第00000000號鑑定通知書所載）混合為一包，故無法提供每包之重量等情，亦有法務部調查局九十三年七月十四日調科壹字第０九三００二六０一００號函足佐（見本院卷第七十六頁）。依上訴人所供，其欲賣出交付海洛因半錢即二公克予乙○○，而扣案之海洛因原係六包，其混合後含外包裝共重約十二公克，即每包毛重約二公克，可見上訴人係欲將所販入供己施用之海洛因六包中之一包賣出交付給乙○○甚明。上訴人所辯扣案之海洛因僅一包，尚有誤會，及其事後又改稱所查扣之海洛因全數係供己施用云云，均非可採。
二、查販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論如何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，因而異其標準並機動調整，非可一概而論。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。上訴人於本院雖供稱已不記得上開扣案之海洛因六包之購入價格，但其於警詢則陳稱販入海洛因之成本為每錢二萬二千元（見偵字第一五三五六號卷第六頁正反面），依此計算，則半錢成本僅為一萬一千元，然其係以半錢一萬三千元出售予乙○○，每次實可盈取利潤二千元，顯具有營利之意圖，灼然甚明。上訴人雖係受乙○○之電話要約而承諾攜帶海洛因至約定之時地見面，惟依其已約明價格及交付地點等情，足見上訴人原即有販賣交易毒品之犯意，尚非全因司法警察之設計教唆。上訴人執其係遭設計並無販賣之故意為辯，並無足採信。又上訴人原即有施用海洛因惡習，依卷存證據資料亦乏上訴人當初即係以營利之意圖而販入上開海洛因（上訴人始終供稱販入目的係供施用），依罪疑唯輕原則，此部分應為上訴人有利之認定。事證明確，上訴人犯行，堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但出賣人既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，惟買受人原無買受毒品之意思，其虛與出賣人買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，因警在旁伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，因此應僅論以販賣毒品未遂罪（參照最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議）。核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪。上訴人行為後，上開條例於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，其中第四條第一項販賣第一級毒品之罪刑並未修正，僅將原列於第五項之未遂犯之處罰，移植於第六項，自不生比較新舊法問題。其持有毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（按同條例第十一條第四項雖增列「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之，其標準由行政院定之。」行政院並於九十三年一月七日以院臺法字第０九三００八０五一一號令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一項第一款規定持有第一級毒品淨重五公克以上者，加重其刑至二分之一。惟此係就犯同條例第十一條第一項「持有第一級毒品罪」所為之規定，併此敘明）。上訴人已著手於犯罪之實行而不遂，為未遂犯，實害行為尚未發生，依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，則有未洽（詳後述）。上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌上訴人罔顧他人之身心建康，販毒行為具有嚴重之反社會性，及其犯罪之動機、方法、素行、所造成之損害及尚未有利得、犯後態度暨其他一切情狀，量處有期徒刑十二年。扣案之上開海洛因（驗餘總淨重十公克），為查獲之毒品，雖僅其中之一包係上訴人意欲賣給乙○○之用，惟起訴書已敘明應依法沒收，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之（最高法院九十一年台非字第六七號判決參照）；扣案之包裝上開海洛因之包裝袋六個（包裝重一‧七二公克），為毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且為上訴人所有，已據其陳明，依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案之手機二支，僅止於日常通聯之用，與本案犯罪無直接關涉，自不得併為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十七年五月間起至同年十月十三日止（事實欄所載之犯行部分除外），以一至二公克約三千元至五千元之價格，或每半錢一萬三千元之代價，分別販賣海洛因予 許日清
五、六次；乙○○則次數不詳，因認被告此部分涉犯販賣第一級毒品罪嫌。被告則堅詞否認上開被訴之犯行，經核公訴人認被告涉犯上開犯罪，係以乙○○、許日清之供述為論據。按被告之自白，或共同（牽連）被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由心證主義之原則，自由判斷，而受相當之限制，有證據法定主義之味道，即尚須有其他必要之補強證據，以補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。本件行為時毒品危害防制條例第十七條規定犯該條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則販賣、轉讓、施用或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。
六、卷查，（一）乙○○於警詢時供稱向被告購買海洛因共計七、八次，在檢察官偵查中陳稱係二十次（見同上偵查卷第十三反面、第六十五頁），於本院前審則謂「應該是七次才對」，前後陳述已不儘一致，其於原審並結證否認有向被告購買過海洛因，而係其二人合買等情詞（見本院上訴卷第二十八頁、原審卷第五十、五十一頁）。至乙○○於前揭時地為警查獲之海洛因（淨重十四‧一二公克），經檢驗其平均純度十一‧五０％，純質淨重一‧六二公克（見原審卷第四十一頁），然被告於同日下午五時四十分許預備賣給乙○○之扣案海洛因，其平均純度為五一‧九三％，兩者之純度相差懸殊，彼此並無關連，又乙○○於另案所查扣之帳冊，不論其記載內容為何，亦僅止於其個人片面之說詞而已，均不能作為被告有於前開時間販賣海洛因給乙○○之補強證據。（二）依乙○○於原審所述，當時海洛因之時價為一錢二萬四、五千元，即使被告係以較低價格每錢二萬二千元購入，其每公克購入成本亦高達近六千元。惟許日清於偵查中供稱：「我每次買（海洛因）三千、五千元左右，量大約一、二公克左右。」（見偵字第一一００號卷第十三頁），此項價格顯然與行情相去極遠，有違常情。況且許日清於偵查時另稱：「（安非他命向誰買？）甲○○：：：我買一公克二、三千元。」（見偵字第一一００號卷第十二頁反面）。則其安非他命之購價係與海洛因約略相當，此亦與海洛因之價格遠高於安非他命之常情相悖謬。不寧唯是，許日清於偵查中復指稱：「我是八十七年年底跟他（指甲○○）買過二次（安非他命）。」（見偵字第一一００號卷第十二頁反面），惟被告於八十七年十月十三日為警查獲後即遭羈押，豈有於同年底再販賣安非他命予許日清之理？雖此僅涉及販賣安非他命之部分，然亦可佐證許日清之證述有不實之處。（三）綜上所述，被告本部分被訴之犯行，除乙○○、許日清所為不利於被告之單一之陳述外，並無其他補強證據足以佐證渠等之陳述為真正，依上說明自不能遽認被告有此部分販毒之犯行。此外，復無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十三日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官邱同印法官吳燦右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國九十三年八月十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。