裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3073號刑事判決
裁判日期：民國92年10月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三０七三號
上訴人乙○○即被告桃園縣
（選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一七００號，中華民國九十二年七月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一九三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。
扣案第一級毒品海洛因陸包（合計淨重拾點零零公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重伍點壹玖公克）又柒包（合計淨重拾肆點壹貳公克，平均純度十一‧五０％，純質淨重壹點陸貳公克）均沒收銷燬之，扣案諾基亞牌手機貳支沒收，未扣案販賣毒品所得新台幣玖萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾因煙毒、麻藥等案件，於民國八十三年一月二十七日經台灣桃園地方法院判處有期徒刑三年四月、五月，應執行有期徒刑三年六月。再因煙毒、麻藥等案件，於八十三年五月三十一日經本院判處有期徒刑三年四月、六月，應執行有期徒刑三年八月。前開二案經裁定定應執行有期徒刑六年六月。嗣執行中於八十五年六月一日縮短刑期假釋出獄，迄八十九年七月十四日始期滿。假釋中詎尚不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意，自八十七年九月底某日起至同年十月三日上午六時許，利用電話連絡先行談妥之方式，在桃園縣平鎮市○○○路○號丙○○住處附近，每次以二公克即俗稱半錢新台幣（下同）一萬三千元之價格，連續七次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，從中牟利。迨八十七年十月十三日下午四時五十分許，丙○○在上址住處為警查獲，當場扣得其陸續向乙○○購買惟尚未用盡或轉售之海洛因七包（合計淨重十四‧一二公克，包裝重二‧二０公克，平均純度十一‧五０％，純質淨重一‧六二公克，又其涉嫌販賣第一級毒品乙案，業經判決有罪確定）。嗣在警方之要求下，丙○○乃於同日下午四時五十五分許，以電話與乙○○連絡並佯稱欲再向之購買海洛因半錢。談妥後，乙○○隨駕駛ＫＨ－二四二六號自小客車外出擬依約至上址丙○○住處附近進行交易。迄是日下午五時四十分許，乙○○駛抵桃園縣平鎮市○○路時，旋為在該處埋伏守候之員警攔檢查獲，並扣得其攜來備供販賣之海洛因六包（合計淨重一０‧００公克，包裝重一‧七二公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重五‧一九公克）及其所有供連絡毒品交易事宜之諾基亞牌手機二支，此次販賣之舉未能得逞。
二、案經台北縣警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣海洛因犯行，辯稱：其係與丙○○合資，並由其出面向藥頭購買後再轉交予丙○○，並非販賣云云。但查，證人丙○○於偵查中向檢察官陳述：（向乙○○買過幾次海洛因？）有二十次，從八十七年九月開始，最後一次是八十七年十月十三日：：：每次買二公克，一萬三千元，也就是俗稱的半錢：：：都是她送到我家等語（見偵字第一五三五六號卷第六五頁）；於本院審理時結證稱：「（選任辯護人問：你在警訊稱向乙○○買海洛因共計七、八次，為何在檢察官偵查中稱係二十次，到底你哪次說的才實在？）答：應該是七次才對。」「（選任辯護人問：你係何時向被告乙○○買海洛因，警訊時你稱是在八十七年九月底，檢察官偵查時你稱係在九月中旬，何時購買才正確？）答：九月底才正確。」等語，且有丙○○陳明係購自乙○○之白粉七包扣案可憑，且該白粉七包經送驗結果均係海洛因（合計淨重十四‧一二公克，包裝重二‧二０公克，平均純度十一‧五０％，純質淨重一‧六二公克），有法務部調查局00000000號鑑驗通知書影本一份在卷足證，堪認其所陳曾向他人購買海洛因乙情非虛，復稽以證人即查獲本案之員警甲○○於偵查中結證稱：沈貨，是否灑掉，怎麼那麼快就沒有：：：乙○○就答應三十分鐘會到等語（見偵字第一五三五六號卷第六二頁及反面），且證人即乙○○出發時亦搭其車之丁○○於偵查中並證稱：在車上乙○○有接到丙○○的電話，問 沈女 多久會到，乙○○說再過十分鐘就到了：：：他們在電話中有說到價錢的事情：：：印象中，丙○○說他錢不夠等語（見偵字第一五三五六號卷第五十九頁反面、第六十頁），再者，為警查獲時，警方果在乙○○之車上起出扣得白粉六包，經送驗結果亦均係海洛因（合計淨重一０‧００公克，包裝重一‧七二公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重五‧一九公克），有法務部調查局00000000號鑑定通知書一份附卷足按，由此，不僅可徵丙○○供稱在電話中係與乙○○洽談海洛因購買事宜等語為真，亦見乙○○駕車外出係欲依約與丙○○碰面進行海洛因交易之情，職是，倘乙○○、丙○○二人之前未曾有過海洛因交易，於接獲丙○○來電表明欲購買時，乙○○殊無僅對之謔稱「早上買的撒掉了是不是」而未有任何防備之心，隨即與之談妥販賣之價、量及時、地並旋攜帶毒品依約赴會擬進行交易之可能，再參酌乙○○自承曾多次與丙○○合資而由其出面向藥頭購買海洛因後再轉交丙○○乙情，雖如後述，合資購買一說委無足採，然依其言下之意，顯可認其確曾有多次向丙○○取款並交付毒品海洛因之事，核與販賣無異，此外，尚有諾基亞牌手機二支扣案為憑， 沈秀容 於警訊並供明：該二支行動電話均是我連絡毒品的事情等語（見偵字第一五三五六號卷第七頁），是以佐此諸端，至徵右揭丙○○所述各節胥實，據而足證被告乙○○確有前述販賣海洛因之犯行，灼然無疑。另被告固執前詞置辯，且丙○○於原審法院調查時亦附和此說，第查，就每次合資購買之價量，丙○○稱「一錢即二萬餘元」，乙○○則稱「二、三萬，也曾一萬多，也曾幾千元而已不等」，次就各人出資額，丙○○謂「錢都是一人一半對分」，然乙○○卻言「（妳都出多少？）看情形，看我身上有多少錢」，換言之，係視其當時財力而定，顯非每人出資各半，再就何時付款，丙○○曰「交海洛因才給錢」，惟乙○○則云「（錢是她先給妳還是回來再跟她收？）她先給我」，末就合資向藥頭買回時之分裝方式，丙○○係結證稱「（她買到之後是一整包交給你，還是妳們共同買一包再倒出來重新分裝？）都還沒有分，所以在我的面前重新分裝秤重一包給我」，詎乙○○謂「我跟藥頭買的時候，已經分好二包，所以我交給她就直接將她那包交給她」（以上均見原審法院九十二年六月三日訊問筆錄），諸此各節，渠二人所陳南轅北轍，出入甚鉅且扞挌難稽，顯為訟中串飾之虛詞，稽此可見所謂合資購買云云，純係捏杜之誑詞，要非可採。再查，乙○○販入海洛因之成本為每錢二萬二千元，此據其於警訊承明（見偵字第一五三五六號卷第六頁及反面），則其半錢成本僅為一萬一千元，然其係以半錢一萬三千元轉售予丙○○，每次實可盈取利潤二千元，據此，足徵乙○○顯係藉販售海洛因從中牟利而具有營利之意圖，狀極鮮明。另如前述，丙○○配合警方查緝而去電向沈秀容偽稱欲購買海洛因之際，乙○○既對之謔稱「早上買的撒掉了是不是」，稽此可證丙○○於警訊供明：最後一次購買為八十七年十月十三日六時許等語屬實（見偵字第一五三五六號卷第十三頁反面），嗣其於偵查中謂：最後一次是八十七年十月十三日下午云云（見偵字第一五三五六號卷第六五頁），顯係口誤之結果，偵查中此部所陳並非可採。末查，丙○○為警查獲後，係為配合警方之要求方以購買海洛因為由誘出乙○○，則於該次，丙○○顯乏購買之真意，因之，此次乙○○販賣之舉殊無既遂之可能，核情當僅止未遂，應予敘明。綜上所述，本件事證已明，被告乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其先後多次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以情節較重之販賣第一級毒品既遂罪一罪，並依法僅就法定刑罰金部分加重其刑，至法定刑死刑、無期徒刑部分，依法則不得加重。查被告所販賣毒品之數量不大，得利非多，在情輕法重之下，宣告法定最低度之刑猶嫌過苛，爰依刑法第五十九條之規定，酌量予以減輕其刑，以符刑罰相當之原則。
三、原審認被告販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告係連續七次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，原判決認係二十次，尚有未洽；②被告販賣毒品所得為九萬一千元，原判決認係二十六萬元，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決摘銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、素行不佳（其曾有如事實欄所載之犯罪科刑、執行暨假釋等情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可證。其前犯紀錄於本件雖不構成累犯，惟仍可據以觀其素行良窳）販賣毒品之次數、數量及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因六包（合計淨重一０‧００公克，平均純度五一‧九三％，純質淨重五‧一九公克），為其備供販賣之毒品，至丙○○為警查獲時扣案之第一級毒品海洛因七包（合計淨重十四‧一二公克，平均純度十一‧五０％，純質淨重一‧六二公克），則係向被告購得，亦與被告本件販賣毒品犯行有關。右述毒品爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案諾基亞牌手機二支係供被告連絡毒品交易事宜所用，業見前述，為供販毒所用之物，再據其於警訊承稱：警方所扣得之二支行動電話均是我在使用等語（見偵字第一五三五六號卷第七頁），既為其隨身攜行使用之物，且在行動通訊普及，幾近人人皆購備擁有手機之現今社會，衡此堪認該二支手機係屬被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。再者，該二支手機既經扣案，顯無全部或一部不能沒收之可能，即無依同條項之規定諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另該二支手機搭配之門號ＳＩＭ卡係向電訊公司租用，非屬被告所有，依法自不得沒收。至未扣案之販賣毒品所得二十六萬元，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告為警查獲時扣案備供販賣之毒品既裝成六包，顯已分裝完妥，是無再事分裝之必要，因之，同時扣案之塑膠袋十二只、針筒、吸管勺子、糖等物及現金一萬六千五百元，顯難遽認必與被告之本件犯行有關，於本件自不宜諭知沒收。
四、公訴意旨另以：被告乙○○基於概括犯意，自八十七年五月間起至同年十月間止，以一至二公克約三千元至五千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 許日清 五、六次云云，惟為被告堅決否認。經查，公訴人認被告涉此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以許日清於警訊及偵查中之證述為據。茲查，當時海洛因之時價為一錢二萬四、五千元，此據丙○○於原審法院調查時述明（見原審法院九十二年六月三日訊問筆錄），即使沈秀容係以較低價格每錢二萬二千元購入，其每公克購入成本亦高達近六千元，由此足見許日清於偵查中稱：我每次買三千、五千元左右，量大約一、二公克左右云云（見偵字第一一００號卷第十三頁），價格顯然與行情相去極遠，謂之離譜亦不為過，甚且，其於偵查中另稱：（安非他命向誰買？）乙○○：：：我買一公克二、三千元云云（見偵字第一一００號卷第十二頁反面），換言之，其安非他命之購價係與海洛因約略相當，要與海洛因之價格係遠高於安非他命之常情，顯相悖謬，不寧唯是，其於偵查中復指稱：我是八十七年年底跟他（指乙○○）買過二次（安非他命）（見偵字第一一００號卷第十二頁反面），惟乙○○於八十七年十月十三日為警查獲後即遭羈押，豈有於同年底再販賣安非他命予許日清之可能，雖此僅涉販賣安非他命之部分，然許日清之證述顯有不實之處，由此亦可見之。因之，自不能徒憑許日清於警、偵訊中所為顯違常情且殊值存疑之證述而遽認被告有此部分販毒犯行，此外，復無其他積極證據可憑，自屬不能證明被告尚有此部分犯行，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年十月十三日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十二年十月十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。