裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第999號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第999號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第960號，中華民國94年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2750號；併辦案號：95年度毒偵字第103號、第718號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支、包裝袋壹只均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因（淨重零點零柒公克）沒收銷燬之，注射針筒壹支、包裝袋壹只均沒收。
事實
一、甲○○曾因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年4月確定，並於93年2月29日縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治及交付保護管束，於91年12月23日期滿，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年12月27日以91年度戒毒偵字第90號不起訴處分確定。竟不知悔改，復基於概括犯意，自94年7月間某日起至95年1月22日經警採尿前回溯1日內某時，在基隆市○○路30之2號2樓住處或不詳地點，以將第一級毒品海洛因加水混合於注射針筒注射手臂之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。另基於概括犯意，先於94年10月3日某時（起訴書誤載94年10月5日19時10分為警回溯96小時內某時，業據原審蒞庭檢察官當庭更正），在基隆市朋友住處，施用第二級毒品安非他命1次。及至同年10月5日18時20分許，在基隆市○○路臨時公有市場前為警查獲，當場扣得甲○○所有供施用毒品之注射針筒1支（內含海洛因殘渣）。再於95年1月22日經警採尿前回溯4日內某時，於不詳處所，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於95年1月1日16時35分許，在基隆市○○路○○號前為警攔檢查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.07公克，包裝重0.17公克）；又於同年1月22日17時許，為警於基隆市○○區○○路○○○巷○○號旁違建內為警查獲。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨移送本院併案審理。
理由
一、上開連續多次施用第一級毒品海洛因犯行，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審坦承不諱；而被告於原審亦坦承有於94年10月3日某時施用第二級毒品安非他命犯行，且被告為警查獲後，經警先後採集尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及昭信科技顧問有限公司，分別以酵素免疫分析法為初步檢驗結果，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命、可待因、海洛因代謝物嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月14日濫用藥物檢驗報告，及昭信科技顧問有限公司95年1月13日、2月17日濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽。再扣案注射針筒經以毒品檢驗包檢驗結果，亦呈海洛因陽性反應，有照片2幀在卷可考。又扣案白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定結果，含有第一級毒品海洛因成分（淨重
0.07公克，包裝重0.17公克），亦有該局調科壹字第320003493號鑑定通知書乙份在卷為憑。雖被告就於95年1月22日為警查獲施用第二級毒品犯行部份，未見任何陳述。然該次被告尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、可待因、海洛因代謝物嗎啡陽性反應，已如上述。足見被告於95年1月22日經警採尿前回溯4日內某時，於不詳處所，確有施用第二級毒品1次無疑。查被告曾因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治及交付保護管束，後於91年12月23日期滿，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於91年12月27日以91年度戒毒偵字第90號不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。事證明確，被告於強制戒治完畢後5年內再犯本件施用毒品犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，為連續犯，應各依刑法第56條規定論以一罪，並分別加重其刑。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。查被告曾因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3年4月確定，並於93年2月29日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑。公訴人就被告於95年1月22日為警查獲施用第一級、第二級毒品犯行，雖未起訴，然該部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告於95年1月22日經警查獲施用第一級、第二級毒品犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，原審未及併案審理，適用法則，顯有不當。被告未具理由上訴，固無可採。惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，猶不知戒除，再犯本案，惡性非輕；同時參酌被告犯罪之動機、目的、所生危害、犯後能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.07公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支及包裝第一級毒品海洛因所用之包裝袋1只（重0.17公克），均為被告所有並供施用第一級毒品海洛因所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
四、按刑事訴訟法第370條前段規定：「由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限」。本件雖係被告提起上訴，惟因原判決適用法條顯有不當，本院自得諭知較重於原審之刑，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國95年5月11日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官楊炳禎法官陳國文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官蔡棟樑中華民國95年5月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。