臺灣高雄地方法院99年度訴字第1572號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1572號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1572號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉哲宇選任辯護人康裕成律師
梁智豪律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26763號），本院判決如下：
主文劉哲宇犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共陸罪，各處如附表
主文所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑伍年陸月，未扣案之販毒所得合計新臺幣伍仟零伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉哲宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表編號1至6所示時間、地點，以其持用之0000000000號行動電話（申設人為不知情之 劉鳳紙 ）與如附表編號1至6所示之購毒者 蘇靖棋 、 葉星佑 、 李炘 、 許雅涵 等人聯絡，談妥交易數量、價格並約定交易時地後，販賣第三級毒品愷他命予上開購毒者蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵等人共6次（交易時地、數量、金額等均詳附表所示）。嗣經警對上開劉哲宇持用之行動電話實施通訊監察後，於99年8月12日至高雄市○○區○○街○○號2樓之2將其拘提到案，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告、辯護人於準備程序中均同意有證據能力（本院審訴卷第24頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據之證據及理由
一、上揭販賣第三級毒品愷他命予如附表編號1至6所示之購毒者蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵等人共6次之事實，已據被告劉哲宇於偵訊及本院審理中坦承不諱，且其於警詢中就附表編號4之交易地點，已明確供承係在其住處樓下（警A1卷第12頁），核與證人蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵分別於偵查中證述之情節相符（偵B1卷第30至33頁、第47至50頁、第79至81頁、第65至67頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（警A1卷第36頁、第46頁、第55頁、第59至60頁），足證被告之自白與事實相符，堪予採為認定事實之憑據。事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得意圖營利而販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，無積極證據證明達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，即非刑罰予以處罰之行為，併予敘明。被告先後6次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又辯護人雖認：被告被訴各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，係於98年11月25日至同年11月30日之短時間內密集為之，應為接續犯而包括評價僅論以一罪。惟按刑法修正施行後，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，故有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院97年度臺上字第345號判決意旨參照）。查被告於附表編號1至6所示先後6次販賣第三級毒品愷他命之犯行，交易時間自98年11月25日起至同年11月30日止，交易對象有蘇靖棋、葉星佑、李炘、許雅涵4人，交易地點有高雄市○○區○○路「燦坤」3C賣場附近、同市左營區「巨蛋」附近之某加油站、同市○○區○○路「大都會」網咖、同市○○路與青年路口等地，且觀之卷附通訊監察譯文之內容，各該次聯絡交易毒品之要約、承諾及意思表示合致，顯係各自獨立，各該次販毒行為係逐次實施，時間上具獨立性，客觀上確屬可分，足證其主觀上亦係基於個別之犯意而為數次販賣第三級毒品之犯罪行為，難認係接續犯，自無從包括評價而僅論以一罪，是辯護人上開所認，尚有未合。至被告於上開短時間內即販賣第三級毒品達6次，販賣所得金額為新臺幣（下同）5,050元，而相較販賣第一級毒品之法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，本件被告所犯販賣第三級毒品之法定本刑乃5年以上，客觀上難認有何足以一般之同情、衡情尚有可憫恕之處，自無依刑法第59條予以酌減之必要。再按毒品危害條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告已於偵查及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯上開6罪均予減輕其刑。爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為列管之違禁物，危害人體健康，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成不良影響，行為固有不該，念其甫滿20歲，年輕識淺，於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度良好，及本件販賣第三級毒品次數共6次，金額共計5,050元，犯罪所得尚屬非鉅等一切情狀，就被告所犯6罪各量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、末查，被告6次販賣毒品之所得分別為350元、1,000元、1,100元、1,000元、1,100元、500元，共計5,050元，係其犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至查獲當日，警方於被告高雄市○○區○○街○○號2樓之2所扣得之毒品器具（玻璃球吸食器）1支、夾鏈袋1包、夾鏈袋內含殘渣1個等物，雖為被告所有，然顯係其施用毒品所用之物，無證據證明與其上開販賣第三級毒品犯行有何關連，均無從宣告沒收；而扣案之亞太電信SIM卡2張（門號為0000000000、0000000000號），其中門號0000000000號行動電話與本件無關，又門號0000000000號固為被告持供本件販賣第三級毒品犯罪之聯絡工具，惟該申設人係劉鳳紙，有通聯調閱查詢單1紙附卷為憑（警A1卷第82頁），並據被告 陳明 在卷，既非屬被告所有之物，亦均無從宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第十一庭審判長法官李代昌
法官林正忠法官林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月30日
書記官黃旭淑附表┌─┬────┬────┬──────┬───┬───────────┐│編│購毒者及│時間│地點│交易價│主文││號│所使用之│(年月日││格（新││││行動電話│時分)││臺幣）││││門號│││││├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│1│蘇靖棋│98.11.25│高雄市○○路│350元│劉哲宇販賣第三級毒品，│││0931-│凌晨│（起訴書誤載││處有期徒刑貳年陸月，未│││377114號│1:55│為華龍路）之││扣案之販毒所得新臺幣叁││││（起訴書│「燦坤」3C賣││佰伍拾元沒收，如全部或││││略載為同│場附近││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨1│││產抵償之。││││時許）││││├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│2│葉星佑│98.11.26│高雄市左營區│1,000│劉哲宇販賣第三級毒品，│││0981-│21:39│「巨蛋」附近│元│處有期徒刑貳年陸月，未│││633236號│（起訴書│之某加油站││扣案之販毒所得新臺幣壹││││略載為同│││仟元沒收，如全部或一部││││日21時許│││不能沒收時，以其財產抵││││）│││償之。│├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│3│李炘│98.11.27│高雄市○○路│1,100│劉哲宇販賣第三級毒品，│││0955-│凌晨│（起訴書誤載│元│處有期徒刑貳年陸月，未│││106609號│2:05│為華廈路）之││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│「大都會」網││仟壹佰元沒收，如全部或││││略載為同│咖││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨2│││產抵償之。││││時許）││││├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│4│葉星佑│98.11.29│高雄市左營區│1,000│劉哲宇販賣第三級毒品，│││同編號2│凌晨│文科街25號2│元│處有期徒刑貳年陸月，未││││1:49│樓之2被告住││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│處樓下（起訴││仟元沒收，如全部或一部││││略載為同│書誤載為不詳││不能沒收時，以其財產抵││││日凌晨1│）││償之。││││時許）││││├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│5│李炘│98.11.30│高雄市○○路│1,100│劉哲宇販賣第三級毒品，│││同編號3│凌晨│（起訴書誤載│元│處有期徒刑貳年陸月，未││││3:11│為華廈路）之││扣案之販毒所得新臺幣壹││││（起訴書│「大都會」網││仟壹佰元沒收，如全部或││││略載為同│咖││一部不能沒收時，以其財││││日凌晨3│││產抵償之。││││時許）││││├─┼────┼────┼──────┼───┼───────────┤│6│許雅涵│98.11.30│交付毒品：高│500元│劉哲宇販賣第三級毒品，│││0983-│上午7:06│雄市新興區忠││處有期徒刑貳年陸月，未│││649562號│（起訴書│ 孝路 與青年路││扣案之販毒所得新臺幣伍││││略載為同│口││佰元沒收，如全部或一部││││日上午）│││不能沒收時，以其財產抵│││├────┼──────┤│償之。││││同日晚上│交付價金：高││││││某時│雄市三信家商│││└─┴────┴────┴──────┴───┴───────────┘【附錄本判決論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。