裁判字號：臺灣高等法院100年上重更(十一)字第14號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決100年度上重更(十一)字第14號上訴人即被告徐○○選任辯護人 黃心賢 律師
王君倚 律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度重訴字第16號，中華民國87年3月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署86年度偵字第6871號、86年度偵緝字第272號），提起上訴，經判決後最高法院第十一次發回，本院判決如下：
主文原判決關於竊盜、強劫而強姦部分撤銷。
徐○○成年人與少年共同犯竊盜罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒肆月。又成年人與少年共同犯強盜強制性交罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案黑把刻號「Ａ212」鑰匙壹支、黑把刻號「2136」鑰匙壹支、童軍繩壹條、鐵管壹支、鋁管壹支、折疊刀壹支均沒收。又犯強制性交罪，處有期徒刑伍年。
事實
一、徐○○係民國00年0月0日出生，於85年10月間已係成年人，與當時僅為14歲以上未滿18歲之少年潘○○（姓名詳卷，00年00月00日生，業經判決應執行有期徒刑20年確定）為表兄弟關係。2人共同意圖為自己不法所有，於85年10月2日晚間8時許在臺北市○○區○○路附近，共同徒手竊取○○營造有限公司所有、賴○○使用的車牌000-000號輕型機車1輛，得手後，2人將機車騎往臺北市○○街○○○巷○○號1樓徐○○與其女友嚴○○賃居處，拆解零件。
二、徐○○、潘○○另行起意強盜強制性交夜間搭乘計程車之女性乘客，遂邀當時14歲以上未滿18歲之少年賴○○（姓名詳卷，00年0月00日生，業經判處有期徒刑12年確定），共同意圖為自己不法之所有，先於85年10月13日晚間前往○○刀品店購得折疊刀1支（警詢筆錄誤載為匕首），再為取得計程車作為強盜工具，於85年10月14日凌晨2時許，結夥3人，由潘○○、賴○○分持客觀上足以對人身造成危害之兇器折疊刀、電擊棒各1支，在臺北市○○○路○段○○號前，由徐○○以拉平之衣架鋼絲，鉤開陳○○所有車牌00-000號計程車車門，潘○○在旁幫忙，賴○○在附近把風。俟鉤開車門後，以徐○○自備之鑰匙2支，啟動車輛，而竊得該車。旋由徐○○駕駛該輛計程車佯裝營業，並由潘○○騎乘徐○○所有車牌000-000號機車搭載賴○○跟隨在後，尋找夜間活動女子為下手對象。迨85年10月14日凌晨5時30分許，徐○○駕車行經臺北市○○○路○○○號前，張○○、莊○○（均為女性成年人，姓名年籍詳卷）上車後，張○○告知徐○○先到松山再去基隆，惟徐○○行駛至濱江市場附近即停車，並以燈號示意尾隨之潘○○、賴○○。潘○○、賴○○即將機車停放路旁，迅速分別開啟車牌00-000號計程車後車門，賴○○由右後門上車、潘○○從左後門上車，將張○○、莊○○夾在中間。潘○○持折疊刀、賴○○則持電擊棒，控制張○○、莊○○之行動自由。賴○○並嚇稱：「搶劫，不要動，不要哭叫。」等語，至使張○○、莊○○不能抗拒，任由潘○○及賴○○將皮包取去，而分別劫得張○○、莊○○皮包內的新台幣（下同）7千元、1萬元。徐○○旋將計程車駛往臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○路之廢棄屋，路上並向張○○等恫嚇稱：「把皮包裡的東西交待清楚，否則讓你們見血。」、「現在正在跑路，需要錢。」等語，命張○○、莊○○各籌款25萬元。85年10月14日上午10時許，計程車於新店市山區不詳地點僻靜處停車。徐○○、潘○○及賴○○先後下車。3人旋共同基於強盜強制性交之結合犯意聯絡，以抽籤方式決定強制性交之對象及次序後，先叫莊○○下車，由徐○○進入計程車後座，命受驚嚇已不能抗拒的張○○褪去衣褲，違反張○○意願，以性器接合，對張○○強制性交得逞；再由賴○○對已衣衫不整且不能抗拒的張○○，以性器接合，違反張○○意願，強制性交得逞。
徐○○並繼續脅迫莊○○籌錢，莊○○表示25萬元實在沒有辦法，徐○○即稱：「先湊5萬元好了。」再命莊○○進入計程車後座，由潘○○嚇令受驚嚇已不能抗拒的莊○○褪去衣物，違反莊○○意願，以性器接合，對莊○○強制性交得逞。其後，徐○○駕駛計程車，由潘○○、賴○○強押張○○、莊○○乘車下山，令張○○、莊○○分別以需款 孔急 為由聯絡家人籌錢。張○○之兄嫂接獲電話，即匯款5萬元至臺灣中小企業銀行○○分行張○○之帳戶；莊○○之妹妹亦匯款5萬元至臺北銀行○○分行莊○○之帳戶。其間，徐○○則駕車載潘○○、賴○○，強押張○○、莊○○至新店市○○路過明潭橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，等待款項匯入。85年10月14日晚間9時許，徐○○駕駛計程車搭載潘○○、賴○○，強押張○○、莊○○，先到新店地區附近之萬通銀行櫃員機，推由徐○○、賴○○強押張○○，以金融卡提款5萬元，由徐○○強行取走。同年10月15日凌晨，3人再駕車到臺北銀行櫃員機，由徐○○、潘○○強押莊○○，以金融卡提款5萬元，由潘○○強行取走。得款後，徐○○再駕車載潘○○、賴○○，強押張○○、莊○○，往新店市○○路方向行駛，途中在不詳地點之商店購買食物、童軍繩、膠布、雨衣。抵達平廣路，過明潭橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，潘○○、賴○○分持就地撿拾之鋁管、鐵管各1支在旁看守；徐○○令張○○、莊○○穿上雨衣，再以童軍繩將2人從頸部、雙手至腳部加以綑綁，再綁在木棍上，嘴上封以膠布，並將2人之腳綁在一起，使不得行動，亦無從喊叫。徐○○3人即駕車離去，於85年10月15日凌晨4時許，同往臺北市○○○路○○○三溫暖洗浴後，徐○○將強盜所得餘款分別交由潘○○、賴○○保管後，先行離去。
三、嗣潘○○與賴○○因於85年10月15日日凌晨5時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○弄○○號之1前，竊取車牌000-000號機車作為代步工具，在臺北市○○○路與松江路口為警查獲，賴○○趁隙逃逸。潘○○被捕後，經警在其身上扣得折疊刀1支、手銬1副及強盜所得餘款71,100元。徐○○於85年10月15日上午6時許，獨自駕駛前述計程車返回新店市○○路過明潭橋右邊產業道路上方第三棟廢棄屋，另行基於強制性交之犯意，先將張○○、莊○○鬆綁，命張○○面向牆角蹲著，再命因徐○○所為強暴行為受驚嚇而不能抗拒的莊○○褪去衣褲，為徐○○口交，而違反莊○○意願，以性器接合，對莊○○強制性交得逞。不久，徐○○之呼叫器響起（係賴○○找徐○○之女友嚴○○欲通知徐○○潘○○被捕一節）。徐○○乃再將張○○、莊○○綑綁駕車下山，俟聯絡到賴○○後，即前往台北縣中和市（現改制為新北市中和區）將賴○○接回上述廢棄屋附近空地。由賴○○看守張○○及莊○○；徐○○則在計程車上睡覺。當（15）日下午，徐○○得知潘○○已被逮捕，即駕車上山載賴○○及張○○、莊○○返回臺北市。在臺北市○○○路○段附近，將張○○、莊○○釋放，並於臺北市○○○路○段○○○巷內，棄置前述車牌00-000號計程車，而與賴○○逃逸。員警依潘○○的供述，在台北縣新店市○○路過明潭橋右邊產業道路上方第三座廢棄屋，扣得童軍繩1條、鐵管及鋁管各1支、雨衣2件；在臺北市○○街○○○巷○○號1樓，查獲前述徐○○、潘○○共同竊得之車牌000-000號機車。
四、徐○○逃亡數月，經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，於86年3月15日11時15分許，在臺北縣○○鎮○○街○○號2樓，為警緝獲。
理由
甲、程序方面：按被告之 自白 ，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；刑事訴訟法第156條第1項、第381條分別定有明文。又修正前刑事訴訟法第186條第4款原規定，證人應命具結，但有第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結；嗣於92年2月6日增訂刑事訴訟法第186條第2項「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」另修正前刑事訴訟法第95條原規定：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」嗣於86年12月19日修正為「訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知之。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」經查，㈠被告自86年3月16日至同年4月18日間借提還押入所的身體檢查記錄，其中86年3月19日、26日、4月4日、7日、8日、16日、17日及18日之「臺灣臺北看守所新收（借提還押）受刑人、被告、留置人內外傷記錄表」，有身體傷情記載；而同年3月16日、20日、21日、22日、24日、25日及4月2日還押時，被告則自述無內外傷；有臺灣臺北看守所87年3月11日北所傑衛字第1147號函附被告入所驗傷記錄表、93年3月11日北所衛字第0930001898號函附被告於借提期間的內外傷紀錄表影本15份及相片3張在卷可按（見原審卷第162至177頁、更㈣審卷㈠第72至87頁）。原審傳訊證人即詢問、製作被告警詢筆錄之臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查員 鍾有良 、 黃銘輝 及 毛國匡 ，固均證稱未對被告有何刑求逼供情事等語（見原審卷第233頁反面至235頁），惟被告自86年3月19日後既有多次、密集之身體傷情記載，且被告於86年4月2日經警借訊後還押前，於4月3日解送檢察官訊問時，被告指稱：被員警灌水，請求檢察官保護；因警方刑求，所以承認作案等語（見86年度偵字第6871號卷第169頁、第170頁）。檢察官詢問被告：「你到花蓮時，身上的傷如何來的？」時，被告並回稱：「脖子上的1條痕是爬山時割傷的，今天找屍體找不到，隊長打我1巴掌。」等語（見86年度偵字第6871號卷第170頁）。被告是否曾遭警員刑求而持續影響其於警詢時、偵查中自白之任意性，即非全然無疑。再者，原審少年法庭於86年4月17日訊問被告時，當時刑事訴訟法第186條固未規定應先告以被告得拒絕證言，惟仍不得命被告具結，法院逕命被告具結，已有未當。且被告於該日前後（16日、17日及18日）均有身體傷情記載，其於原審少年法庭作證時自白之任意性，亦非全無可疑。且本院依被告於86年3月15警詢時及於86年3月16日偵查中之部分自白，已足認定被告之犯罪事實，爰不採被告自86年3月19日後上開於警詢時、偵查中及少年法庭訊問時之自白，作為認定被告犯罪事實之依據，俾免爭議。㈡本院更審勘驗被告86年3月16日之偵訊錄音帶結果，被告於檢察官訊問時，有律師陪同應訊，並自承有看過警詢筆錄，警詢筆錄實在等語（見86年度偵字第6871卷第49頁、本院更審卷第85頁背面至85頁）。且觀諸檢察官訊問及被告回答之內容，檢察官於被告回答警詢筆錄實在後，固曾告以被告唯一之生機是刑法第59條規定，否則可能半年之內上刑場等語，惟被告仍堅稱係潘○○主導犯罪，且對檢察官詢問之問題，猶能回以：「我也不知道該怎麼辦啦」、「能不能請檢察官重覆一次，沒聽清楚。」、「沒有這一回事。」、「什麼犯罪集團」、「不知道怎麼回答。」、「不知道」、「啊你沒有說，沒有說這句話，我沒有聽到，你叫我怎麼回答你」、「他沒說我怎麼會聽到」、「沒有這一回事，我沒有聽到。」、「所謂的看管，我不知道你的意思」、「你是指哪一部分」、「這我不知道怎麼回答你，你這樣講。」、「你所指的看管是怎麼一回事」、「這我不知道要怎樣回答你」、「不曉得」云云，可見被告並未因檢察官上開話語，而影響其陳述之任意性。又被告於86年3月15日警詢時，固曾謂：「（你涉嫌強盜、強姦、殺人等案，是否需請辯護律師到場？）我要請律師到場。」、「（你何時、何地與同夥犯下強盜、強姦、殺人等案請詳述？）有關涉案詳細情節等律師到場，我再坦述。」等語（見86年度偵緝字第272號卷第37頁正、反面）。惟查，當時刑事訴訟法第95條並未規定訊問被告前應告知得保持緘默，得選任辯護人。且被告當時僅謂要請律師到場，惟未表示要委任何律師為辯護人及律師何時可到場，警員未因之停止詢問，仍繼續詢問被告，被告未拒絕警員詢問而予回答，並稱所述均係在其自由意識下所述（見86年度偵緝字第272號卷第45頁），自難謂被告於86年3月15日警詢時之自白非出於任意性。被告辯稱其於86年3月15日警詢時、86年3月16日偵查中之自白，非出於任意性，洵不足採。㈢被告另陳稱卷內2份自白書（見86年度偵字第6871號卷第79反面至81頁、86年度偵緝字第272號卷第146至149頁）係其遭警刑求，在警方監督下所為之非任意性自白。
經查，被告於86年4月8日及同年月18日，確曾經借提詢問。
參酌台灣台北看守所「借提還押被告內外傷紀錄表」所載，被告於86年4月8日還押之身體檢查紀錄確記載被告身體多處受傷，而另份末頁記載為「86年4月20日」之自白狀，則係被告於86年4月8日為警方借提後延伸而來之書面。雖證人即製作86年4月8日警詢筆錄之員警毛○○於本院更㈣審審理時證稱：被告於86年4月8日警詢時之自白書，是在伊監督下所寫云云（見本院更㈣審卷第45頁）。惟該2份自白狀之任意性既有可疑，爰不採為認定被告犯罪事實之證據。
按刑事訴訟法第279條第1項、第276條第1項規定預料證人不
能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，須有一定之客觀事實，可認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之。必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，甚或由受命法官逕行泛詞諭知「預料該證人不能於審判期日到庭」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查。經查，本院更㈤審曾傳訊證人張○○，但張○○事先來電表示不願意再到庭。受命法官認為預料證人於審判期日不能到庭而於準備程序行交互詰問，由聲請傳喚之辯護人行主詰問，並由檢察官反詰問等，惟證人張○○不願再到庭，尚非首揭所稱之客觀事實，爰不採證人張○○於本院更㈤審準備程序所為證詞，作為認定被告犯罪事之證據。
按刑事訴訟法在92年2月6日修正公布增訂傳聞法則及其例外
之規定，自92年9月1日施行，故在修正刑事訴訟法施行後，始繫屬於各級法院之案件，依新程序適用新法之一般原則，關於傳聞證據證據能力之有無，自應依本法第159條至第159條之5等規定為判斷。至於在92年修正刑事訴訟法施行前，各級法院已依法定程序進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，其效力不因修正而受影響。而修正前刑事訴訟法第159條之規定，依其立法之主要理由，端在貫澈直接審理及言詞主義之精神，使法院憑其直接審理及證人之言詞陳述，而形成正確之自由心證，無關乎傳聞法則，是證人在司法警察官、司法警察詢問或檢察官訊問時之陳述筆錄，依修正前之規定原本即可作為證據。從而在92年修正刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，且依修正前之規定原本就可作為證據之證據，其已依修正前之法定程序調查者，基於訴訟程序之安定性，其證據能力並不因新法增訂傳聞法則而受影響。此屬證據適格與否之法律規定，與被告在修正刑事訴訟法施行後之訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人之程序權，性質上並不相同；而詰問權之是否行使，則賦予當事人之任意處分權能（最高法院101年度台上字第3008號判決意旨參照）。次按92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第7條之3規定：「民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」惟司法院釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋，司法院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第4、5段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第582號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，以為判斷之準據（最高法院97年度台上字第1348號判決判旨參照）。末按被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：因性侵害致身心創傷無法陳述者。到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，性侵害犯罪防治法第17條定有明文。㈠共同被告賴○○、潘○○於刑事訴訟法修正前在本案（另案）警詢時、偵查中及審理時之陳（證）述，均為修正刑事訴訟法施行前，依當時的法定程序製作取得的證據，並經於87年12月2日審理程序（見本院87年度少連上重訴字第2號卷第184頁背面）、90年5月10日審理程序（見本院更㈠審卷㈡第165頁）、90年10月4日審理程序（見本院更㈡審卷第139頁）、92年7月17日審理程序依法提示予被告（見本院更㈢審卷㈡第133頁），賦予辯明之機會，且本院更㈤審、更㈦審業已傳喚共同被告賴○○、潘○○到庭為交互詰問，賦予被告詰問共同被告之機會，揆諸上開說明，共同被告賴○○、潘○○歷次之陳（證）述，均有證據能力。㈡證人莊○○、張○○、賴○○、陳○○之警詢筆錄，均為修正刑事訴訟法施行前，依當時的法定程序製作取得的證據，並於刑事訴訟法修正前之90年5月10日審理程序（見本院更㈠審卷㈡第164至167頁、第171頁）、90年10月4日審理程序（見本院更㈡審卷第139頁、第140頁）、92年7月17日審理程序（見本院更㈢審卷㈡第133頁、第134頁）提示予被告，賦予辯明之機會。又⒈本院更㈤審業已傳喚證人莊○○到庭為交互詰問，賦予被告詰問證人莊○○之機會；⒉本院更㈤審於準備程序傳訊證人張○○為交互詰問，於法固有未合。
惟證人張○○向本院更審具狀陳明「現在為止只要提到相關事件都會讓我忍不住發抖、掉淚、夜不成眠…我真的不想再出庭了！」等語，有證人張○○100年10月28陳明狀在卷可按，被告對證人張○○所述上情，亦表示無意見（見本院更審卷第132頁），堪認證人張○○因身心創傷無法到庭陳述；⒊被告已陳明不再爭執賴○○警詢筆錄之證據能力（見本院更審卷第141頁），亦未聲請傳喚賴○○；⒋本院更審業已傳喚證人陳○○到庭為交互詰問，賦予被告詰問證人陳○○之機會；揆諸上開說明，證人莊○○、張○○、賴○○、陳○○於警詢時之陳述，應認均有證據能力。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。至本院未援用之證據資料之證據能力，茲不贅述。
乙、實體方面：訊據上訴人即被告徐○○矢口否認有何竊盜、加重竊盜、強
盜強制性交及強制性交等犯行，辯稱：㈠被害人張○○、莊○○確實有去提款，也有提款紀錄，但判決書說是14日提款，而提款紀錄顯示是15日，且非被告押著被害人去提款。又被害人張○○、莊○○於贓物認領保管單具領的金額，與提款紀錄亦有不符。㈡被害人張○○、莊○○指控遭被告性侵害，卻未採集到有關被告的DNA檢體。㈢被告在事發後，確曾上山放人，被害人張○○、莊○○確實曾見過被告，因而認為被告必然是其他加害人之「同伙」。渠等極有可能因此配合警方誘導，以口卡指認被告。㈣本案並無指紋、提款機或購買犯案工具的便利商店的錄影帶等事證，得以證明被告與本案之關聯性。㈤被告並未與潘○○共同竊取與被告機車不同型式之車牌000-000號機車，更未拆解零件使用。台北地檢署86年執字第6303號執行卷內3紙「贓證物品清單處分結果」記載的手銬是警方造假的，並非被告所有。㈥扣案刻有A212號的鑰匙能否打開車牌00-000號計程車，未經勘驗。
㈦本院更㈤審審理時，何以筆錄只寫出被告2字，未寫出被告徐○○5字云云。辯護人另為被告辯護稱：㈠被告於86年3月19日、26日、4月4日、7日、8日、16日、17日及18日還押入所時，均有身體傷情之記載，足見被告於86年3月15日警詢時之自白同遭警員以刑求方式取供，非出於任意性，且被告於86年3月15日警詢時已表示涉案詳細情節等律師到場再坦述，警員卻未置理，仍一再詢問被告，有礙被告行使緘默權及讓辯護人協助被告行使防禦權。又被告於86年3月16日檢察官訊問時，檢察官告以倘未適用刑法第59條，將無生機云云，給予被告心理上壓力，被告供述亦不具任意性。㈡潘○○於85年10月15日警詢時指稱其係於13日晚上8時許睡醒後，在小油坑山上強行打開皮包；於85年12月30日法院訊問時卻稱其係往新台山區途中強取皮包內之現金；其就強取皮包之時點並不一致。賴○○於92年6月10日更㈢審訊問時稱其分得25,000元，惟於94年6月1日更㈤審卻稱其拿了2萬元，就其分得金額所述亦不一致。又潘○○於更㈤審時已供承被告並未強姦莊、 張女 ，足見潘○○於偵查中指稱被告與其及賴○○共同強盜、強姦莊、張女，係出於誣陷。且潘○○有強盜等前科，賴○○與潘○○熟識，係渠2人強盜、強姦莊、張女而誣陷被告，以脫免渠等罪責。㈢被害人莊、張女於85年10月16日在警局指認時，警員僅提供被告口卡上之2吋黑白照片給被害人指認，並未同時提供其他照片給被害人莊、張女指認，被害人莊、張女依警員營造之印象，就單一照片指認，本即有錯誤之危險，亦不符內政部警政署於90年8月20日發布、92年8月12日修正之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定之指認程序。被害人張女於86年4月8日在市刑大當面指認被告時，亦係先由警員訊問後誘導張女指認，之後被害人莊、張女當面指認被告時，又未使被告與多人共同讓莊、張女指認，指認程序有重大瑕疵。又 莊女 於更㈤審指認賴○○，與其於警詢時指認潘○○，亦不一致，益見莊女有受警察誘導指認之情形。另第三人 高女 亦錯誤指認被告曾參與他案，可見警察之指認程序，僅徒具形式。㈣被告所涉殺害 柯女 案件，潘○○之供述存有諸多瑕疵，與常情及事實均不符，亦與法醫中心鑑定書之認定不符，該案疑點重重，被告應非殺柯女之人，與潘○○共同犯罪之人並非被告。且自潘○○取出之現金多於被害人所失現金，是否係潘○○從真正共犯處取得，有待釐清云云。經查：
㈠被告與潘○○共同竊取車牌000-000號機車部分：
被告於86年4月17日在原審少年法庭坦承：車牌000-000號機車是伊下手偷的，潘○○在旁把風，當時鑰匙插於其上未拔取，得手後他（指潘○○）騎伊的車，伊騎贓車離開等語（見85年度少重訴字第5號卷第91頁)；核與證人即共犯潘○○於少年法庭所供： 伊有 與徐○○一起竊取車牌000-000號機車，鑰匙在上面，沒有拿工具等語（見85年度少調字第1797卷第31頁)，於偵查中所供：85年10月2日晚上8時許與被告在臺北市○○區○○路口，共同徒手竊取車牌000-000號輕型機車。得手後，將機車騎回被告位於台北市○○街住處，拆解零件等語（見86年度偵緝字第272號卷第154頁反面）；及被害人賴○○於警詢時指訴機車失竊的情節（見85年度偵字第23101號卷第16至17頁）；均相吻合，並有車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表查詢車輛認可資料、贓物認領保管單在卷可憑（見85年度偵字第23101號卷第16頁、第17頁、第21頁、第37頁）。再者，車牌000-000號機車，係員警於85年10月15日上午持搜索票在被告位於臺北市○○街○○○巷○○號1樓賃居處查獲（見85年度偵字第23101號卷第19頁），證人即被告女友嚴○○復證稱：伊曾見被告與潘○○在廈門街賃居處拆解該輛機車等語（見85年度偵字第23101號卷第91頁）。被告與潘○○共同竊取車牌000-000號機車之事實，足堪認定。被告否認此部分犯行，不足採信。
㈡被告與共犯潘○○、賴○○共同行竊車牌00-000號計程車部分：
共犯潘○○（於警詢時）、賴○○（於警詢時、本院更㈤審審理時）均供明被告有參與此部分犯行在卷（見85年度偵字第23101卷第109頁反面、第173頁、本院更㈤審卷第120頁），核與被害人陳○○於警詢時指訴：「上述計程車於85年10月14日凌晨至中午12時許，在臺北市○○○路○段○○號前失竊。」等語（見85年少調字第1797號卷第86頁）；於本院更審審理時證述：伊有失竊車牌00-000號計程車，伊於警詢時所述均實在等語（見本院更審卷第153頁）相符。又被告於86年3月15日為警查獲時，經警在臺北縣○○鎮○○街○○號2樓住處，查扣被告所有鑰匙1串共5支（見86年度偵字第6871號卷第11頁），其中刻號2136及A212等2支鑰匙，可打開車牌00-000號計程車之車門；另刻號C146P鑰匙則可開啟車號00-000號計程車等情，並據被告於86年3月21日、25日警詢時供認在卷（見86年度偵字第6871號卷第119頁反面、第157反面），核與證人陳○○於警詢時以鑰匙開啟計程車並陳述：「刻號2136鑰匙能開啟駕駛座的前門及發動引擎；而A212的鑰匙，能開啟車號00-000號車右前門鎖」等語相符（見86年度偵字第6871號卷第121頁）。被告與共犯潘○○、賴○○共同行竊車牌00-000號計程車之犯行，洵堪認定。被告否認此部分犯行，不足採信。
㈢被告與共犯潘○○、賴○○強盜而強制性交被害人張○○、莊○○，及單獨另犯強制性交莊○○部分：
⒈被告於86年3月15日為警緝獲之初，即坦承其有駕車搭
載共犯潘○○、賴○○，強押被害人張○○、莊○○去提款，其有強姦短頭髮之被害人張○○之犯行（見86年度偵緝字第272號卷第42至43頁）；隨後於翌（16）日移送檢察署，檢察官訊問時，仍供述：「（你在警察局筆錄都有看過了吧？警察局的筆錄。）嘿。」、「（有沒有看過？）有。」、「（不用我再驗了嗎？那也都實在吧？）實在。」、「（都是你自己講的吧？）是。」、「（那領錢呢？被害人都講了嗎，對不對，領錢的事，為何還知道要領錢，甚至還分錢？）她是說她都已經聯絡好她家人，叫她們去領錢，叫我開到銀行那邊，啊我就照開啊。」、「（那你就告訴我。）是先領完錢以後，回到山上。」、「（先是領完錢，回到山上，誰去領的錢，回到山上。）是我們3個人去。」、「（我們3個人一起去領錢，回到山上。我們3人一起領錢，回到山上。）一起領錢是我坐在駕駛座，繞到銀行門口，潘明新說叫她去領錢，那他叫我也下車，…我跟在他旁邊。」、「（…後來你強姦了幾個？）只有跟那個短頭髮的那一個…」等語（見本院更審卷第85頁背面、第86頁、第88頁背面、第90頁背面勘驗筆錄）。是被告於86年3月15日警詢時、86年3月16日偵查中，業已坦認部分犯罪事實不諱。
⒉證人即被害人張○○於警詢時指述：潘○○持匕首、賴
○○持電擊棒上車押伊等…被告要伊等把皮包內東西交待清楚，後來被告搶去伊皮包內7千餘元，…在坪林方向不知名山上偏僻處，由被告至後座欲強姦伊，因伊懷孕3個月，故苦求他，但被告仍不管而強姦得逞，被告強姦完後換賴○○上車，賴○○告訴伊其實他不想做，但被告逼他不做也不行，伊就告訴賴○○既然你不想做就假裝一下…賴○○還是把伊強姦了，後來莊○○也被押至車後座由潘○○強姦得逞。被告要伊打電話回家籌25萬元，因一時籌不出，與被告商議後以5萬元成交，故伊打電話給二嫂匯款5萬元到伊帳戶，後來伊與莊○○被押到空屋以手銬銬住…85年10月15日上午6、7點左右，被告1個人開計程車回到空屋，將伊2人分別綑綁，並叫伊站到牆邊不准回頭，被告即在空屋中強姦莊○○得逞，嗣後被告恐嚇伊不得報警等語(見86年度偵字第6871號卷第141至143頁)；證人即被害人莊○○於本院更㈤審審理時亦證稱：「我下班，我與張小姐一起攔計程車（凌晨4、5點）。我上了計程車告訴他說要先到松山。車到了濱江市場時，車子就停下來了，另2人就從車子的兩側進來。有一人拿電擊棒，另一人拿什麼我忘記了，就一路開到山區。在車上對我說不要叫，被告載我們到山區就抽籤對我們性侵害，皮包被搶走過程我忘了。有將身上現金拿走，問我們有沒有錢，要我們每人拿5萬元給他們，問家裡有什麼人？有先問我們有無小孩，還要我們將身分證號碼給他們。」、「（提示85年度偵字第23101號卷第28頁，徐○○的照片，問：是否為你當初指認的照片？）是的。」、「徐○○做3支籤，他們3人抽，是徐○○先對張○○強姦，再來我忘了。我是最後一個被強姦的。徐○○在強姦張○○時，我在車外。徐○○強姦張○○下車後，我有看到徐○○。他的衣服不會很凌亂，他們不是將衣服脫光。」、「我被性侵害2次，第1次在車上，第2次在空屋內。」、「徐○○是第2次強姦我的。」、「第2次性侵害我時，徐○○沒有脫我的衣服。先要我幫他口交，然後徐○○就將性器官插進我性器官內。」、「徐○○強姦我時，我有看到徐○○的臉。徐○○強姦我時，我還鎮定。徐○○強姦我時，我看到徐○○的臉，到目前我還很清楚。」等語（見本院更㈤審卷第127頁）。被告雖辯稱：事發後，伊確曾上山放人，被害人張○○、莊○○確實曾見過伊，恐因此認定伊為加害人之「同伙」，而配合警方誘導及口卡指認伊。且被害人張○○、莊○○歷次之指認，均有重大瑕疵，不能採信云云。惟查，被害人張○○、莊○○於85年10月16日在警局固僅憑被告之上半身黑白照片（見85年度偵字第23101號卷第25頁、第28頁的照片）指認被告，但觀諸該6.8X8.8公分照片，被告之面容清晰可辨，而被害人張○○、莊○○均遭被告性侵害，被告自85年10月14日凌晨5時30分許搭載被害人張○○、莊○○之後，直到10月15日下午始放走張○○、莊○○，被告既未蒙面，被害人張○○、莊○○與被告相處達1天多，多次目睹被告面孔，證人莊○○、張○○對被告五官之記憶當屬清晰深刻，應無可能同時誤指被告即為性侵渠等之人。況被告亦自承其曾上山放被害人張○○○、莊○○，被害人張○○、莊○○因此見過其面，僅係辯稱被害人張○○、莊○○因而認定其與其他加害人是「同伙」，因此配合警方誘導指認其云云，是本件爭點並非在於被害人張○○、莊○○曾否在案發前見過被告，而為錯誤之指認，乃在於被害人張○○、莊○○是否故意或誤將性侵渠等之他人指為被告本人。衡情被害人張○○、莊○○與被告並無仇怨，倘非被告對渠等性侵害，焉有可能僅因在案發時見過被告一面，即對被告懷恨在心，故意誣指被告為性侵渠等之人。再者，證人張○○、莊○○於86年4月8日警詢時仍當面指認被告即為強盜、強姦渠等之人無訛（見86年度偵字第6871號卷第186頁、第191頁)，甚而被害人莊○○於本院更㈤審審理猶能清楚指認被告即為強姦其之人（見本院更㈤審卷第82頁）。參以，被告於85年3月15日警詢時、86年3月16日偵查中坦承其有駕車搭載共犯潘○○、賴○○，帶被害人張○○、莊○○去提款，其有強姦被害人張○○等情，有如前述。足見被告即為證人張○○、莊○○所指強盜、強姦渠等之人無訛，證人張○○、莊○○絕無可能將僅因在案發時見過被告，即故意誣指或誤認被告為性侵渠等之人。被告徒以歷次指認程序未依內政部警政署嗣後於90年8月20日發布、92年8月12日修正之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」規定之指認程序為之，遽指證人張○○、莊○○之指認有錯誤之危險，自非可採。又㈠證人莊○○於本院更㈤審雖誤指第一次在車後座是被共犯賴○○性侵害，但因潘○○、賴○○於85年10月間行為時，均為少年，距94年6月1日證人莊○○當庭指認時，已歷8年之久，潘○○、賴○○均已成年，自有可能因渠等生長發育形貌的改變，致證人莊○○產生混淆，尚難據此認定證人莊○○之前對被告之指認亦有錯誤。㈡第三人高女誤指被告為另案犯罪人，與潘○○、賴○○本案指認有無錯誤無涉。㈢被告前辯稱本院更㈤審審理時，何以筆錄只寫出被告2字，未寫出被告徐○○5字，而聲請勘驗筆錄云云，惟本案僅被告1人，共犯潘○○、賴○○係由他案審理，是筆錄上僅記載被告2字，並無礙於事實之認定。㈣被告前聲請勘驗證人莊○○於更㈤審審理時曾陳述係先知被告姓名才指認人云云，及聲請傳喚證人即警員彭○○、張○○、林○○、鍾○○等人（嗣經捨棄傳喚）以證明證人張○○、莊○○係經警員誘導指認云云，均無調查之必要。
⒊本件被告確有與共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ強盜強制性交被害
人張ＯＯ、莊ＯＯ的犯行，業據共犯潘ＯＯ自少年法庭調查直至本院86年度少上訴字第37號案件審理時均指述不移（見85年度偵字第23101號卷第4至7頁、第54至55頁、第57頁、第69頁、第109頁、第111頁、第172至173頁、第179頁、85年度少調字第1797號卷第31至32頁、85年度少重訴字第9至12頁、第32至35頁、第44至45頁、86年度偵字第6871號卷第153至154頁、第218至221頁），並據共犯賴ＯＯ指（證）述無訛（見85年度偵字第23101號卷第143至144頁、第174頁反面至175頁、本院更㈠審卷第130頁反面至131頁、更㈡審卷第56至57頁、更㈢審卷㈡第106至107頁、更㈤審卷第110至120頁）。且共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ於本院更㈡審及更㈢審調查時，均堅稱被告確有參與強盜強制性交被害人張ＯＯ及莊ＯＯ等犯行（見本院更㈡審卷第57至58頁、更㈢審卷㈡第100頁、第106頁）。證人即共犯賴ＯＯ於本院更㈤審審理時仍堅稱：「被告確實全程參與犯案。85年10月14日凌晨5時30分許，被告駕駛計程車開到○○○路000號前，見到莊、張招車上車；潘ＯＯ騎機車載我尾隨在後。載到張、莊2人之後，在一個紅綠燈停下。被告示意我們，我與潘ＯＯ就上車了（後座），機車就停在路邊。我與潘ＯＯ坐上被告所駕的車後座之後，潘ＯＯ拿出折疊刀、我拿電擊棒。就是要控制她們2人的行動。我們就押她們2人到新店山上。在計程車上就搶到她們的皮包，2人皮包內都有錢。到新店廢棄屋內，就（把她們）綁起來，也強姦她們。他們（指被告、潘ＯＯ）提議要強姦。當時就是以草的長短決定先後順序。以抽籤的方式，是被告先強姦張ＯＯ，後換我強姦張ＯＯ，潘ＯＯ就強姦莊ＯＯ。我用性器官插入張ＯＯ的性器官，我是在體外射精的。當時是用抽籤方式（用草論長短），順序就是被告先強姦。我原先沒有意思要強姦張ＯＯ，但被告要我一定要做，張ＯＯ要我作作樣子，因為在張ＯＯ旁拿性器官摩擦，後來就插進去了。在車上強姦。後來才載她們到廢棄屋內綁起來。我們3人載2女子去提款，何處提款不記得，提了10萬元，1人5萬元。我拿了2萬元，其他在潘ＯＯ處。要被害人打電話，要家人匯錢進去，就用提款卡領錢。皮包是被告要我們拿她們的皮包，她們2人就交給我們。」等語（見本院更㈤審卷第119頁）。參以，共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ所指各情，與被告於86年3月15日警詢時、86年3月16日偵查中自白之部分犯罪事實，及被害人張○○、莊○○前開指述亦大致相符，益見被告確有與共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ強盜強制性交被害人張ＯＯ、莊ＯＯ無訛，共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ前開指述真實不虛。被告雖辯稱：共犯潘ＯＯ、賴ＯＯ指訴有前後不一致之情形，不足採信云云。但查，按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。本件⑴共犯潘○○就渠等取得被害人皮包內現金之時點，於85年10月15日警詢時指稱：「（你們到（烏來）小油坑廢棄空屋內，如何控制兩名女乘客，並強逼交付財物？時間如何詳述之？）我們到達小油坑山上已經13日7時許，並沿路購買啤酒、奶茶、大腸、麵包等物充飢，並以購買之尼龍繩綁住兩人，就先睡覺，俟晚上10時許醒來後，強行打開2人皮包，現金計有1萬餘元，22時強押兩名乘客下山…」云云（見85年度偵字第23101號卷第6頁），與其於85年12月30日少年法庭訊問時陳稱：「（徐將車開至○○○路○○街口搭載張女、莊女？）對，我們則騎車尾隨於後，濱江市場，徐將車停下，我與賴進入車內，將張、莊兩女之手用1支手銬銬住，押至新店山區途中，我與賴強取2人皮包內之現金…」等語（見85年度少重訴字第5號卷第10頁背面）固有不符，惟潘○○於警詢時縱未誠實陳述其於何時取得被害人皮包內之現金，然此細節並無礙於被告等人確曾取走被害人皮包內之現金之基本事實，不能因此即謂潘○○所述均屬虛偽。⑵共犯賴○○於85年11月12日、20日少年法庭訊問時即供承本案其分得2萬元等語（見85年度少調字第1979號卷第144頁背面、第153頁背面），其於92年6月10日本院更㈢審訊問時雖改稱其分得25,000元云云（見本院更㈢審卷第107頁），惟此或係因時間經過記憶模糊所致，且此分贓金額細節，亦無礙本案犯罪主要情節之認定。⑶共犯潘○○雖於更㈤審準備程序時改口稱被告未強姦莊、張女云云（見本院更㈤審卷第61頁），惟與其先前多次之指述不符，且其未說明先前何以對被告為不實之指訴，顯係事後故為迴護被告之詞，不足採信。是共犯潘○○、賴○○所述縱有上述不一致之處，亦不足為有利於被告之認定。至被告辯稱其涉殺害柯女案件，潘○○之供述存有諸多瑕疵，與常情及事實均不符，亦與法醫中心鑑定書之認定不符，該案疑點重重，被告應非殺柯女之人，與潘○○共同犯罪之人並非被告云云，惟被告所涉強盜殺人犯行，業經本院更㈩審判處死刑，並經最高法院以100年度台上字第1188號判決駁回上訴確定，被告此部分所辯，亦不足採。
⒋被告等逼迫被害人張○○、莊○○聯絡家人匯款，而由
張○○的兄嫂匯款5萬元至臺灣中小企業銀行○○分行，張○○的帳戶；莊○○的妹妹也匯款5萬元入臺北銀行寶清分行，莊○○的帳戶，而由被告等強押莊○○、張○○提領，連同之前強盜被害人2人所得款項，由被告等3人朋分花用，以及共犯潘○○、賴○○分別保管剩餘款項等情，業據共犯潘○○、賴○○坦白承認在卷（見86年度偵緝字第272號卷第167頁反面、85年度偵字第23101號卷第144頁、原審卷第19頁反面至20頁、第258頁、本院更㈢審卷㈡第107頁、更㈤審卷第113至115頁），並有臺灣中小企業銀行○○分行87年8月29日87○○字第01636號往來資料影本及該分行93年4月2日93基隆字第0770號函檢送的存提資料影本、臺北銀行○○分行87年8月19日北銀○○字第1539號函附往來對帳明細表影本可證（見本院上訴審卷第55至56頁、第70頁、更㈣審卷㈠第142至143頁）。其中被害人張○○部分於85年10月14日匯入5萬元，同日分3筆提領：2萬元、2萬元元、1萬元（每筆提款手續費7元）；被害人莊○○部分同為14日匯入5萬元，於15日分3筆提領：2萬元、2萬元、1萬元（每筆提款手續費7元）；足見被害人張○○、莊○○的指證屬實。至於被害人張○○、莊○○前述各3筆款項，究係於當日何時自何家銀行之何櫃員機提領一情，經本院更㈣審向台灣中小企業銀行○○分行函查，獲覆稱：85年10月14日於ATM提領的該3筆交易明細資料，因90年9月受納莉風災所致，已全部淹水報廢，故無法提供詳細交易明細等語，有該分行93年6月25日93○○字第0000號函附卷可憑（見本院更㈣審卷㈠第217至218頁）。又提款銀行自動櫃員機所存錄的監視錄影帶，因萬通商業銀行所設自動提款機，監視錄影帶保存期限僅為2至3個月，已無法提供憑參，亦有該行總行營業部87年8月21日萬通業企字第00000號函在卷為憑（見本院上訴審卷第53頁）；另臺北銀行因在臺北縣新店市區並未設置自動櫃員機，因此也無法提供，亦有該行87年8月21日北銀業字第000000000號函在卷可憑（見本院上訴審卷第74頁）；又本院更㈠審向臺北市政府警察局信義分局函查，經回覆當時是共犯潘○○主動帶同警方到銀行提款機照相存證，故未再調取銀行錄影帶等情，復有該分局90年3月19日北市警信分刑第0000000000號函在卷可證（見本院更㈠審卷㈡第112頁）。是此部分事實，已無從查證。被告固 陳稱渠 等是在新店地區附近的櫃員機提款，然未必即在新店市區，且本案已無從調閱提款銀行自動櫃員機存錄的監視錄影帶。被告前聲請傳喚當時與共犯潘○○同往前述銀行提款機照相存證之員警許○○與於本院更㈠審時函覆本院之員警凌○○，並請求提供照片為證，然此部分基本事實已臻明確，此等提款細節並無礙於本案犯罪事實的認定，無再傳喚相關證人或調取資料之必要，併此敘明。
⒌被告另辯稱：被害人張○○、莊○○指控遭被告性侵害
，卻未採集到有關被告的DNA檢體云云。經查，證人莊○○於本院更㈤審審理時證述：「我不知道要做DNA，警方也沒有對我們說。」等語，況DNA檢體的鑑定僅係刑事偵查手段之一，現存證據若已足以認定犯罪事實，非必要實施DNA檢體、指紋等鑑定。被告性侵被害人張○○、莊○○之事實，除據被告於86年3月15日警詢時、86年3月16日偵查中自白之部分犯罪事實外，並據共犯潘○○、賴○○、證人張○○、莊○○證述綦詳，縱未採集到有關被告的DNA檢體部分，亦難資為有利於被告之認定。
⒍被告另辯稱：伊曾上山放走被害人2人，可證明伊並無
強盜強制性交犯行云云。但查，證人莊○○於本院更㈤審審理時證稱：「（是誰將你2人放走？）徐○○與另一位年輕人。」、「（知道他們2人為何要放你們？）徐○○不想放，是另一位小的說要放我們；徐○○說若要放的話，要先拍裸照。他們2人說什麼我不清楚。」等語（見本院更㈤審卷第123頁）。足證被告本無釋放被害人的意思。被告係因渠等犯行敗露，始放走被害人2人，自不足為有於被告之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足
採信。本案事證明確，被告竊盜、加重竊盜、強盜強制性交及強制性交等犯行，均堪認定。被告聲請再次詰問證人張○○、莊○○、共犯潘○○、賴○○，均無必要。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈被告行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日公布廢止
，刑法第328條、第330條、第332條等有關強盜罪之條文亦同時修正公布。被告行為時，懲治盜匪條例尚未公布廢止，其於本件所犯上開之罪，該條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自無適用修正前刑法餘地，但該條例廢止後，即回歸適用刑法相關規定，又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜罪相關條文之修正，係同時公布，立法目的在以修正後之刑法取代該條例，避免修正前刑法發生中間法效力。就被告所犯之罪而言，懲治盜匪條例名曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第2條第1項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。被告所犯加重強盜而強制性交之犯行，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第2絛第1項第8款之規定，與裁判時之修正後之刑法第332條第2項第2款比較適用。而懲治盜匪條例第2條第1項第8款規定：
「強劫而強制性交者，處死刑」，修正後刑法第332條第2項規定：「犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：放火者。強制性交者。擄人勒贖者。使人受重傷者。」比較新舊法，自以適用刑法第332條第2項第2款較有利於被告。
⒉被告行為後，刑法部分條文於88年4月21日修正公布，
自同年0月00日生效，關於刑法第221條第1項強姦罪經公布修正為強制性交罪。修正前法定本刑為5年以上有期徒刑，修正後法定本刑則為3年以上10年以下有期徒刑。比較新舊法，以修正公布後的刑法第221條第1項較有利於被告。
⒊被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布
，並自同年月28日生效；修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法第321條則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。攜帶兇器而犯之者。結夥3人以上而犯之者。乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」該條項第3款之規定，無論於修正前、後，文字俱未變動，惟修正後之第321條加重竊盜罪之法定刑增列得就行為人併科罰金，比較新舊法，自以修正前刑法第321條規定對被告較為有利。
⒋被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日施行。其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題。故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴被告行為時刑法第28條原規定：「2人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告等行為後該條修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。
⑵被告犯有刑法第320條第1項之竊盜罪，該條項之罪，
其法定刑有罰金之規定，而刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」故刑法分則法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，故仍有比較新舊法之必要（最高法院96年度臺上字第1464號判決意旨參照）。而刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額。於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⑶刑法第55條後段牽連犯之規定，因被告行為後新法業
已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，被告加重竊盜、強盜強制性交罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用牽連犯之規定，從一重處斷罪，修正後之刑法較不利於被告。
本件刑法部分涉及法律變更，綜合全部罪刑結果而為比較，⑴被告所涉普通竊盜部分，應整體適用行為時即95年7月1日修正前刑法之相關規定，對被告較有利。⑵被告所涉加重竊盜、強盜強制性交部分，應整體適用中間時法即91年1月30日修正後刑法刑法第332條第2項第2款、95年7月1日修正前刑法規定論處。⑶被告所涉強制性交部分，應整體適用裁判時即88年4月21日修正後刑法第221條第1項等規定論處。
㈡⒈核被告與共犯潘○○竊取車牌000-000號機車，係犯刑
法第320條第1項普通竊盜罪。被告與共犯潘○○間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
⒉核被告與共犯潘○○、賴○○，結夥3人，攜帶兇器電
擊棒、折疊刀，行竊車牌00-000號計程車，係犯刑法第321條第1項第3款、第4款結夥3人以上攜帶兇器加重竊盜罪，公訴意旨容有誤會，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。被告與共犯潘○○、賴○○間，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
⒊按強盜強制性交罪，祇須行為人一面強盜，一面故意實
行強制性交行為，罪即構成。另按共同正犯的意思聯絡，不限於事前有所協議；其於行為當時，基於相互的認識，以共同犯罪的意思參與者，也應成立共同正犯；且其表示的方式，不以明示通謀為必要，即使相互間以默示的合致，同屬共同正犯。查共犯潘○○、賴○○事前與被告有強盜財物的犯意謀議，並進而購買刀械、竊取陳○○駕駛的車牌00-000號牌計程車為犯罪工具等情， 業經渠 2人坦白承認在卷（見85年度偵字第23101號卷第145至146頁、172頁反面、本院更㈠審卷㈠第128頁反面、130頁）；被告與共犯賴○○及潘○○既均參與以抽籤方式決定由被告、賴○○性侵害張○○，由潘○○性侵害莊○○既遂，並經證人賴○○、潘○○坦白承認在卷（見本院更㈤審卷第60頁、第63至64頁、第112頁），則渠等就共同實行犯罪行為的人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為的一部，相互利用他人的行為，以達犯罪目的，應對於全部所發生的結果共同負責。核被告與共犯潘○○、賴○○此部分所為，係犯強盜而犯違反意願性侵害罪，構成刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪。再就犯強盜罪同時剝奪人的行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實行經過的全部情形加以觀察。如妨害自由的行為已可認為強盜行為的著手開始，即以取財目的，加暴行於人身，屬於被告徐○○實行的強暴脅迫，即涵攝於強盜罪的部分行為，無另成立妨害自由罪的必要（最高法院79年度台上字第3832號判決意旨參照）。被告等剝奪被害人張○○及莊○○行動自由的行為，均應認為分別是強盜行為的著手。依前述說明，均不另論剝奪他人行動自由罪名。被告與共犯潘○○、賴○○，具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。又被告係以上開強盜而強制性交行為，侵害被害人張○○、莊○○2人，應依刑法第55條想像競合犯論。
⒋被告於85年10月15日上午6時許性侵害莊○○部分，係
於其與潘○○、賴○○共同離去綑綁張○○、莊○○處所後，獨自1人返回現場伺機所為，自係另行起意，核被告此部分犯行，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。
至於增修刑法第10條第5項規定，性交為左列侵入行為：⑴以性器進入他人的性器、肛門或口腔的行為。對於男女以強暴、脅迫…或其他違反其意願的方法而以性器進入他人的性器、肛門或口腔的侵入行為，均成立刑法第221條第1項強制性交罪。被告前述對於被害人莊○○，以性器接合方式的性侵害行為，固應論以刑法第221條第1項之妨害性自主罪，而被告另基於強制性交之犯意，命已不能抗拒的被害人莊○○為被告口交的行為，屬於為滿足單一性慾，程度不同的行為改變的階段行為。前後行為的法律意涵雖有不同，但犯意同一，應認口交行為屬於強制性交部分的低階段行為，為強制性交罪所吸收，不另論以獨立的強制性交罪。
⒌按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同
一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地；連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院22年上字第3233號、70年台上字第6296號判例要旨參照）。而修正前刑法第55條規定之牽連犯，係指犯罪行為者意念中祇欲犯某罪，而其實施犯罪之方法，或其實施犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名者而言；亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係可言（最高法院96年度台上字第7393號判決意旨參照）。被告所犯普通竊盜部分（85年10月2日竊取車牌000-000號機車後拆解零件）與加重竊盜部分（85年10月14日竊取車牌00-000號計程車作為強盜而強制性交女性乘客之工具），並非出於主觀上同一之犯意連續進行，並非連續犯。被告所犯加重竊盜罪（行竊00-000號牌計程車）與強盜而強制性交罪，具有方法目的的牽連關係，應適用修正前刑法第55條後段牽連犯規定，從重論以強盜強制性交罪。被告另行起意於85年10月15日對莊○○為強制性交，非被告竊取車牌00-000號計程車時所能預見，二者並無以犯一罪之方法行為犯他罪，或犯一罪之結果行為犯他罪之牽連關係，非屬牽連犯。準此，被告所犯竊盜罪、強盜強制性交罪及強制性交罪3罪，犯意各別，應予分論併罰。
⒍按成年人與未滿18歲之人共同實施犯罪者，少年事件處
理法第85條第1項雖有加重其刑至1/2之規定；然92年5月28日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第70條第1項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至1/2之明文，且同法第1條第2項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。本件被告行為後，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，該法第70條第1項前段較之少年事件處理法前開規定，並無更不利於行為人之情形，依刑法第2條第1項暨前引兒童及少年福利法第1條第2項之規定，自應優先適用兒童及少年福利法第70條第1項前段規定。又兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17條、第29條、第76條、第87條、第88條、第116條條文自公布6個月後施行，第25條、第26條、第90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至1/2。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定。被告、共犯潘○○及賴○○年籍均在卷，於本件犯罪（竊盜罪、強盜強制性交罪）時，被告係滿20歲之成年人，共犯潘○○、賴○○則為14歲以上未滿18歲之少年，被告係成年人，與14歲以上未滿18歲之少年潘○○、賴○○共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。惟就強盜強制性交部分，依刑法第64條第1項之規定，就死刑或無期徒刑部分不得加重。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第2條第1項、第2項所明定。而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第2條第一項規定為新舊法之比較適用。且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他之修正一併為綜合比較（最高法院98年度台上字第2855號判決意旨參照）。又被告行為後，刑法於88年4月21日修正公布，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第227條之罪者（按：同法第332條第2款之強盜強制性交罪則排除在上開列舉罪名之外），於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條…之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。…」比較新舊法結果，自以被告行為時無相關強制治療處分之規定，對被告較為有利，附此敘明。㈢原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查：⒈被
告行為後，懲治盜匪條例已於91年1月30日經公布廢止，刑法第332條並同時經修正公布。修正後的刑法第332條規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第332條規定論罪科刑。⒉原審就被告所犯加重竊盜罪部分，漏未變更起訴法條，且誤認被告竊盜與加重竊盜部分，成立連續犯，亦有未合。⒊原審誤認被告強盜強制性交部分與強制性交部分，應成立連續犯，且誤認竊盜部分與強制性交部分，應成立牽連犯，均有違誤。⒋原審未及審酌兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，自有未洽。⒌被告行為後，刑法於94年1月7日修正公布，自95年7月1日起施行，原判決未及就新舊法比較適用，亦有未合。⒍被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業已公布施行，原審未及適用該條例減刑，自有未當。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應仍由本院將原判決關於竊盜、強劫而強姦部分撤銷改判。
㈣爰審酌被告年輕力壯，不思正途，行竊車牌000-000號機
車，對張○○、莊○○強盜強制性交，及對莊○○強制性交，惡性非輕。且被告與共犯利用計程車佯裝攬客，對夜歸女子施以強盜強制性交，使夜歸女子人人自危，危害社會治安甚鉅，犯後亦未見悔意。兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯罪後態度等一切情狀，就竊盜、強盜強制性交、強制性交部分，分別量處有期徒刑8月、無期徒刑（併依刑法第37條第1項宣告褫奪公權終身）、5年。又被告竊盜罪犯罪時間在96年4月24日之前，所犯非係中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之罪，合於減刑之要件，爰依該條例之規定，減其宣告刑1/2。
㈤扣案（86年度藍保字第660號，即92保2646號）黑把刻號
「Ａ212」、「2136」鑰匙各1支，屬被告所有，供竊取車牌00-000號計程車以為犯罪所用之工具，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又扣案童軍繩1條、折疊刀1把（經送請內政部警政署鑑定結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管的刀械，有該署86年2月25日86警署保字第18991號函可憑《見本院更㈠審卷㈡第140至141頁》）、鐵管及鋁管各1支均係被告等所有供強盜強制性交所用之物，業據同案被告潘○○供明在卷，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；又手銬1副雖係被告所有供其與同案被告潘○○、賴○○犯強盜強制性交罪所用之物，屬得沒收之物，惟該副手銬前經於強盜殺人項下宣告沒收確定，自無庸於被告所犯強盜強制性交罪部分再予宣告沒收；至扣案之黃色雨衣2件、女用內褲1件及高跟鞋1支，均與本案犯罪無直接相關，亦非屬違禁物，均無宣告沒收之必要。
㈥不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨認被告強盜被害人張○○、莊○○部分，同時
涉犯廢止前懲治盜匪條例第2條第1項第9款意圖勒贖而擄人罪嫌云云。然查，被告與共犯潘○○、賴○○，雖曾出言強索款項，然只命被害人2人提款交付，並未通知被害人的家人籌款贖人，業經被害人張○○、莊○○明確陳述在卷（見85年度偵字第23101號卷第8頁反面、第11至12頁、86年度偵緝字第272號卷第141至142頁、145頁）；核與共犯潘○○、賴○○供述相符（見本院更㈠審卷㈠第129頁、第131頁、更㈤審卷第113頁）。被告的行為與意圖勒贖而擄人的犯罪構成要件不相當，自難論以擄人勒贖罪。
⒉被告被訴於85年6月25日凌晨4時20分許，夥同不詳姓名
者3人強盜強制性交被害人高○○部分：經查，此部分犯行除被害人高○○於86年3月月23日警詢之指訴外，並無其他贓證物品或證言，足以擔保並補強前述被害人供述的真實性，自難據以認定被告此部分罪行。
⒊公訴人以上起訴犯行與前述論罪科刑部分，或有連續犯或有牽連犯裁判上一罪關係，均不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第2條第1項、刑法第28條（修正前）、第221條第1項、第320條第1項、第321條第1項第3款、第4款（修正前）、第332條第2項第2款、第55條（修正前）、第37條第1項、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂玉中華民國101年7月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第321條第1項第3、4款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。中華民國刑法第332條第2項第2款（強盜結合罪）犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。