裁判字號：最高法院96年台上字第3889號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：強盜殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八八九號上訴人甲○○選任辯護人 徐宏昇 律師上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月二日第二審更審判決〔九十五年度重上更㈦字第四三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵緝字第二七二號（原判決漏植）、偵字第六八七一號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與其未滿十八歲之表弟潘姓少年（民國000年0月000日生，另經判刑確定）共同意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，先於八十五年十月二日晚上八時許，在台北市○○路附近，竊取賴○慧所有○○○─○○○號機車一輛。二人復計畫以夜間活動之女子為強盜對象，於同月十日晚上十一時許，前往台北巿延平北路三段四二號前，擅自開走林○昌向嘉聯久車行租用之○○─○○○號計程車（將車駛離約三小時後又駛回停放，並無不法所有之意圖）。潘姓少年即坐在後座假裝酒醉，上訴人則在前駕駛，伺機找尋叫車之女子。同日晚上十一點多，經台北市○○區○路段，見 柯女 （姓名年籍資料詳卷）招車，即停車搭載，於行駛不久，潘姓少年即取出手銬，將柯女兩手銬在身前，至使不能抗拒，任由潘姓少年取走身上金項鍊一條、手錶一只及現金新台幣（下同）一千餘元，並載往台北縣新店巿明潭橋右方產業道路上方第一棟廢棄屋前停車，將柯女押入屋內。上訴人乃囑潘姓少年駕駛該車回原處停放，再騎上訴人之○○○─○○○號機車返回會合。上訴人於潘姓少年離去後，即翻查柯女皮包，接續強取三千元及金手鍊一條。十一日上午六時許，潘姓少年騎○○○─○○○號機車返抵該廢棄屋，上訴人即向潘姓少年稱柯女看見其計程車職業登記證，不能留活口，二人遂共萌殺害柯女之犯意，將柯女勒死，予以掩埋。同月十四日上午二時許，上訴人、潘姓少年復與未滿十八歲之賴姓少年（000年0月000日生，另經判刑確定），共同意圖為自己不法之所有，持折疊刀、電擊棒各一支，在台北市○○○路○段○○號前，竊取 陳復興 所有○○─○○○號計程車。旋由上訴人駕駛該計程車佯裝營業，並由潘姓少年騎○○○─○○○號機車附載賴姓少年，尾隨其後。同日上午五時三十分許，行駛至台北市○○○路○○○號前，見 張女 、 莊女 （以上二人姓名年籍資料詳卷）招車，即予搭載。俟行駛至濱江市場附近停車，潘姓少年、賴姓少年即進入車內，將張女、莊女夾在中間，並分別持折疊刀、電擊棒威嚇張女、莊女，至使不能抗拒，任由潘姓、賴姓少年將皮包取走。旋行駛至新店巿山區後，由上訴人、賴姓少年對張女予以強制性交，潘姓少年對莊女予以強制性交，又命張女、莊女以電話聯絡家人，各匯款五萬元至張女、莊女所開設之銀行帳戶，供上訴人等強押張女、莊女以金融卡提領。上訴人復於翌日上午六時許，對莊女強制性交後，於同日下午始將張女、莊女釋放等情。因而撤銷第一審關於強劫而故意殺人部分之判決，依想像競合犯、牽連犯及數罪併罰關係，改判論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同強盜而故意殺人，及成年人與未滿十八歲之人共同強盜而強制性交罪刑；固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決依憑法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九十五年十二月十四日法醫理字第○○○○○○○○○○號函覆意旨：「依一般屍體死後變化，死體暴露空氣中之腐敗速率是屍體掩埋土中之八倍；若研判（本件）死者之胃臟液體尚存，雙眶黑眼珠尚存，可辨識一般空氣中死後腐敗，應非達兩日以上，而較可能為二日，故若以八倍計算，較可能在十六日之死後變化狀況；經綜合研判，由八十五年十月二十七日晚挖出死者研判，約為十六日之前死亡，似符合口供之供詞；再依失蹤時間應為八十五年十月九日間，故推定死者死亡時間最可能在八十五年十月十日上午或在八十五年十月十日至十月十一日左右。」資以認定柯女死亡時間為八十五年十月十一日上午六時許（見原判決正本第三頁第十六至二七行）。但共犯潘○○於警詢或偵查中均供明其係八十五年十月十七日下午帶同檢察官及警方人員，至台北縣新店市○○路○○○號對面產業道路某香蕉林內挖出柯女屍體（見八十五年度偵字第二三一０一號卷第五四至五七頁）；而檢察官八十五年十月十七日履勘現場筆錄及勘驗筆錄，分別載明履勘、勘驗及挖出柯女屍體之時間為八十五年十月十七日下午六時二十分至同日下午八時四十分之間（見相驗卷第七至八頁）；似與上述法醫研究所函覆不符；則原判決依憑法醫研究所函覆意旨，據以推論柯女死亡時間，即與卷內資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，其中第二十八條已修正，第五十五條關於牽連犯及第五十六條關於連續犯之規定，均已刪除；本件就上訴人與潘○○共同實行強盜而故意殺人、與潘○○、賴○○共同實行強盜而強制性交，無論依修正前或修正後之刑法第二十八條規定，均應論以共同正犯，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前之刑法第二十八條；而連續竊盜部分，如依修正前刑法第五十六條規定，係以一罪論；如依修正後規定，則係數罪併罰，對上訴人自屬不利，依修正後刑法第二條第一項前段規定，仍有修正前刑法第五十六條連續犯之適用；另就上訴人牽連犯強盜而強制性交、加重竊盜部分，如依修正前刑法第五十五條規定，應從一重處斷；如依修正後規定，則應數罪併罰，對上訴人自屬不利，依修正後刑法第二條第一項前段規定，仍有修正前刑法第五十五條牽連犯之適用。又法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；再刑法第二條第一項規定之新舊法律比較適用情形，應依刑事訴訟法第三百十條第七款規定於判決理由內加以說明，否則，即有判決理由不備及不適用法則之違法。至成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項雖有加重其刑至二分之一之規定；然九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且該法第一條第二項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。是上訴人與少年潘○○、賴○○犯罪，其行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，該法第七十條第一項前段較之少年事件處理法前開規定，並無更不利於行為人之情形，依兒童及少年福利法第一條第二項之規定，並本於後法優於前法之原則，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重上訴人之刑（至法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。原判決就牽連犯、連續犯部分雖為比較適用，但未說明何以應適用修正前刑法第五十五條、第五十六條之理由；且何以毋庸比較適用刑法第二十八條及何以應逕行適用少年事件處理法第八十五條第一項前段，亦未為任何說明，洵有不適用法則及判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，因公訴人認與本件有罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十四日
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