裁判字號：臺灣臺中地方法院104年簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國105年06月24日
裁判案由：履行契約
臺灣臺中地方法院民事判決104年度簡上字第1號上訴人鉅釩工業有限公司法定代理人 潘彩龍 訴訟代理人 潘翊珊 被上訴人捷茂營造有限公司法定代理人 白美雪 訴訟代理人 李榮生 訴訟代理人 白宜靜 上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國103年11月25日本院沙鹿簡易庭103年度沙簡字第279號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國105年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度臺抗字第2號裁定參照）。查上訴人於原審主張兩造於民國101年1月13日簽訂之工程契約書（下稱系爭工程契約）未經被上訴人解除，先位請求被上訴人履行契約。倘認系爭工程契約為被上訴人解除，於原審追加民法第259條第1項第3款、第260條、第226條第1項及第184條第1項前項之規定為備位請求之請求權基礎，復於上訴後追加民法第261條、第267條、解除契約之法律關係，第263條終止契約、第179條不當得利、第546條委任之法律關係、第511條承攬之法律關係（上訴人引用最高法院99年度臺上字第818號裁判要旨）為備位請求之請求權基礎，核屬訴之追加，且其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，上開訴之追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人方面：
一、於原審起訴主張：被上訴人於101年間承攬經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）之竹盛橋改建工程，被上訴人並將其中橋面齒型伸縮縫及安裝、H型鋼柱金屬護欄、活動端支承70*65*80.5CM、固定端支承70*65*80.5CM、鍍鋅鋼板排水孔15*20*40CM、防震拉桿等工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬，並簽訂系爭工程契約，兩造簽約後被上訴人並交付訂金21萬元給上訴人。嗣上訴人於101年1月23日出貨橡膠支撐墊乙批，價金共新臺幣（下同）353,888元。惟因被上訴人與第二河川局間就系爭工程發生糾紛，致第二河川局遲遲未就上訴人交付之橡膠支撐墊等材料進行檢驗，被上訴人遂以此為由，推稱待通過檢驗後將撥款，上訴人因體諒被上訴人，再於101年2月17日出具同意書，同意於被上訴人指示後，將前開訂製之橡膠支撐墊移至被上訴人其他工程使用，而被上訴人遲遲未予上訴人指示。嗣上訴人因苦等無果，遂於101年11月27日再向被告請款，被上訴人仍置之不理。
其後上訴人突於103年間接獲臺灣新竹地方法院通知告知訴訟，始知被上訴人與第二河川局間就竹盛橋改建工程訴訟中，經上訴人多方查詢後，方知竹盛橋改建工程似因用地問題已於102年間解除契約，上訴人知悉該等情事後，即以大里永隆郵局第219號存證信函催告被上訴人給付貨款，被上訴人嗣後以103年7月12日大甲郵局236號存證信函稱兩造間之契約業於101年11月13日解除契約，且上訴人未先提供材料規格予被上訴人，供被上訴人交給業主查驗，逕自生產，有違兩造合約並要求上訴人返還訂金云云。惟被上訴人存證信函所述並非真實，有違常理。蓋：倘如被上訴人所稱兩造間之系爭工程契約已於101年11月13日解除，但未見被上訴人有稱如何解決已製作之橡膠支撐墊如何處理。又被上訴人稱上訴人未提供橡膠支撐墊支材料規格供被上訴人交予業主查驗，逕自生產，有違契約約定云云。惟依銷貨單之備註欄記載「1月17日問：第二河川局約時間檢查尺寸可以才會撥款下來」、「3/7追：白小姐表示會再與對方盡快查驗完成後再撥款！珊」、「3/29白小姐表示公文這些天會下來；再辦理驗貨；驗貨完成即可放款」，顯然上訴人告早已提供橡膠支撐墊之規格予被上訴人供業主第二河川局查驗，且被上訴人已知悉上訴人因系爭工程所需橡膠支撐墊規格特殊，需先行訂製以免延誤工期之情事。再依被上訴人102年4月15日捷茂秘竹盛字第5719號函所示，被上訴人向第二河川局請求查驗之材料，除橡膠支撐墊外尚有「預力架鋼模」，顯然並非全如被上訴人所稱需待業主查驗後始能進行生產，倘如被上訴人所稱則如被上訴人與業主遲遲不能進行查驗，下游之承包商豈非無限期等待，顯於常理不合。可證被上訴人早已知悉上訴人已訂製橡膠支撐墊之情事，並未反對之表示，更據此向業主請求查驗材料撥款，被上訴人所稱上訴人有違約情事，顯不可採。上訴人係因被上訴人知悉上訴人訂製橡膠支撐墊之情事，且不反對，上訴人體諒系爭因用地問題延宕始會出具同意書，向被上訴人表示同意將橡膠支撐墊及其他工項移至被上訴人所指示之其他工程，故被上訴人改稱上訴人未依約履行，要求返還訂金云云，顯屬無據。系爭貨物顯然係因可歸責於被上訴人之事由致受領遲延，被上訴人自應依約有給付上開貨款353,888元之義務，扣除已給付上訴人之訂金21萬元後，被上訴人尚應給付上訴人143,888元，爰依兩造契約約定，提起本件訴訟請求被上訴人給付。雖被上訴人辯稱上訴人於簽約時即知悉系爭工程有用地問題，上訴人始會於101年2月17日簽署同意書云云。惟兩造係於101年1月20日簽訂系爭工程契約，因系爭工程所需之橡膠支撐墊規格特殊需提前備料，且依系爭契約所載系爭橡膠支撐墊項目係不含施工，僅係由上訴人代為叫貨，被上訴人始會於系爭工程契約簽訂時即給付定金20萬元，以便上訴人代為訂製橡膠支撐墊，故兩造於系爭工程契約第15條約定：「乙方（即上訴人公司）於簽約後，應將所需之材料準備齊全…」。倘上訴人於簽約時早已知悉系爭工程有用地問題需暫緩施作，被上訴人自無需於訂約時即給付20萬元定金予上訴人，僅需於工程開工後依契約所定請款條件給付即可，是被上訴人所稱上訴人於簽約時即已知悉系爭工程因用地問題需暫緩施工，顯無理由。又被上訴人主張依系爭合約第3條之約定，上訴人應提供橡膠支撐墊之資料供被上訴人送審，經業主審查合格後始能製造云云。惟依被上訴人102年4月15日捷茂秘竹盛字第5719號函所載：「本工程因用地問題解約，惟為配合施工須預先訂製『材料合成橡膠墊』、『預力梁鋼模』皆已製作完成，本公司於101年12月19日結算作業協議會議中已請求查驗材料收購，至今未蒙貴局派員查驗材料，因該二項材料皆為配合本工程所需尺寸特別訂製，且多次經協力廠商要求出貨付款…」等語，更可證系爭橡膠支撐墊並非如被上訴人所主張，須待業主審查合格後，始能製作。本件所謂規格審查，應係指於安裝伸縮縫時，施工單位與業主應會同現場審查。且被上訴人早已知悉上訴人於簽約後即已代為訂購系爭橡膠支撐墊之事實，否則被上訴人何需向業主第二河川局請求查驗材料並收購，是被告此部分所辯，顯無理由。被上訴人又主張於101年11月13日告知上訴人公司人員 潘威延 解除系爭工程契約之事，並提出有 潘威廷 簽名之電話傳真單為證，但實際情形係被上訴人於當日通知上訴人公司人員潘威延至被上訴人公司，稱因其與業主欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，故要求潘威廷於該電話傳真單簽名，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約，故該電話傳真單僅有潘威廷之簽名，並無兩造公司大小章、法定代理人簽名等正式文件，上訴人體諒被上訴人與業主第二河川局仍在協商，但因會計師需求，僅以銷貨單向被上訴人請求付款後，並未積極向被上訴人請求貨款，孰料突於103年間接獲臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）通知告知訴訟，始知悉被上訴人與第二河川局間就系爭工程解約發生糾紛（103年度建字第21號），故系爭工程並未合法解除。系爭工程契約既未解除，且被上訴人明知系爭橡膠支撐墊之訂製而未有異議，被上訴人自應依約給付上訴人橡膠支撐墊之費用143,888元， 爰先位 請求判決：（一）被上訴人應給付上訴人143,888元，及自101年11月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。（二）上訴人於被上訴人支付第（一）項之款項後，應將橡膠支撐墊（70*65*80.5）中心孔100（16塊）、橡膠支撐墊（70*65*80.5）不開孔（16塊）交付予被上訴人。倘認系爭工程契約經被上訴人合法解除，惟系爭工程無法施作係因業主與被上訴人間就用地問題無法解決，係可歸責於被上訴人之事由，已如前述。故上訴人自得依民法第259條第1項第3款、第260條、第226條第1項、第184絛第1項前段之規定，請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之費用，或賠償原告因代為支付橡膠支撐墊費用所受之損害，請求擇一判決。並聲明如先位請求。
二、上訴人於上訴補陳：
（一）本訴部分：⒈被上訴人於101年間承攬業主第二河川局之竹盛橋改建工程
，被上訴人並將其中橋面齒型伸縮縫及安裝、H型鋼柱金屬護欄、活動端支承70*65*80.5CM、固定端支承70*65*80.5CM、鍍鋅鋼板排水孔15*20*40CM、防震拉桿等工程即系爭工程交由上訴人承攬，並簽訂系爭工程契約，兩造簽約後被上訴人並交付訂金21萬元予上訴人。因系爭工程中所需橡膠支撐墊（下稱系爭橡膠支撐墊）規格特殊，被上訴人遂於簽約後即要求上訴人先向廠商訂購，上訴人遂應被上訴人要求向廠商訂購系爭橡膠支撐墊，價金計353,888元（上證2）。嗣因業主第二河川局無法取得用地，被上訴人乃與業主發生履約糾紛，被上訴人遂據此主張與上訴人解約。惟：
⑴參照最高法院99年度臺上字818號裁判意旨，本件系爭工程
契約之性質應屬承攬契約，於承攬人履行後，定作人不得任意解除契約，上訴人既依被上訴人指示，向廠商訂購系爭橡膠支撐墊時，應認上訴人已開始履行契約，被上訴人自不得任意解除契約，僅得終止。況參被上訴人102年4月15日捷茂秘竹盛字第5719號函（上證4）之主旨及說明，被上訴人亦係與業主主張終止契約，且表示系爭橡膠支撐墊與預力梁鋼模已完成製作，更可證系爭工程契約之法律性質，應不能由被上訴人任意解除。
⑵上證5之電話傳真單雖有上訴人公司人員潘威廷之簽名，惟
此係因被上訴人於當日通知潘威廷至被上訴人公司，稱因其與業主欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，故要求潘威廷於該電話傳真單簽名，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約，故該電話傳真單上僅有潘威廷之簽名，並無兩造公司大、小章、法定代理人簽名等正式文件，上訴人係體諒被上訴人與業主第二河川局仍在協商，僅以銷貨單向被上訴人請求付款後，並未積極向被上訴人請求款項，自不能以該電話傳真單，即認上訴人有同意與被上訴人解除系爭工程契約。況該電話傳真單上註明「支承墊已完成需支付」，及參上訴人之銷貨單備註欄之記載，均可證被上訴人亦知悉系爭橡膠支撐墊之訂購事實。
⑶被上訴人雖主張上訴人違反系爭工程契約第3條、第7條約定
，未於製作系爭橡膠支撐墊前，將材料送審資料送交被上訴人轉呈業主第二河川局審核，待第二河川局審核完畢後方能生產製造云云。惟系爭橡膠支撐墊因規格特殊，由被上訴人指示上訴人先向廠商訂購，則就此部分之履約條件，堪認兩造有變更之合意。且依被上訴人102年4月15日捷茂秘竹盛字第5719號函及被上訴人與業主第二河川局之臺灣新竹地方法院103年度建字第21號另案事件（下稱新竹地院卷），由被上訴人請求損害賠償項目包含系爭橡膠支撐墊，向業主第二河川局請求給付363,888元，並主張「系爭橡膠支撐墊規格特殊，為避免延誤工期而依照業主提供之設計圖製作，為系爭工程所專用（見新竹地院卷第6頁），業主並未明確告知工期是否展延，被上訴人迫於工期及違約金，始配合進度預定部分材料（見新竹地院卷第130頁背面），被上訴人從未接受業主指示，且依工程預定進度表所示，系爭橡膠支撐墊之進場時間為101年4月25日，因材料需耗時製作，故被上訴人於101年1月20日預訂系爭橡膠支撐墊，係依工程進度進行，並無違約（見新竹地院卷第132頁至第133頁）」等語，可證系爭橡膠支撐墊係兩造於101年1月13日簽訂系爭工程契約後，被上訴人為配合工程進度，即指示上訴人預訂系爭橡膠支撐墊。可知被上訴人與業主之訴訟中之主張與本件訴訟中之主張全然不同，系爭橡膠支撐墊確係上訴人經被上訴人之指示而訂購，被上訴人辯稱上訴人未將系爭橡膠支撐墊送業主查驗合格前即訂製系爭橡膠支撐墊，違反系爭工程契約云云，顯不足採。
⑷承上，系爭工程契約既未經被上訴人解除或終止，上訴人亦
未違反系爭工程契約第3條、第7條之約定，被上訴人自有依系爭工程契約履行之義務，上訴人請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之剩餘款項14,388元，自有理由。
⒉依新竹地院103年度建字第21號判決不爭執事項（三）、（
四）分別為「因系爭工程用地有部分未經徵收，被告（即業主）於101年1月10日以水二工字第00000000000號通知原告（即被上訴人）暫緩進場及施作。（卷一第106頁）」、「原告（即被上訴人）於101年1月12日以捷茂秘竹盛字第5035號函向被告（即業主）申報自101年1月12日起停工。（卷一第107頁）」。參之本件上訴人係於101年1月12日報價，兩造於隔日即101年1月13日簽訂系爭工程契約，則被上訴人在明知與業主間就系爭工程是否施作已有疑慮下，仍與上訴人簽訂系爭工程契約，且未將上開事實告知上訴人，否則何需於101年2月間再要求上訴人出具同意書，顯然上訴人就系爭工程是否有暫緩施作之情並不知悉，故上訴人始會於101年2月17日知悉系爭工程因用地問題需暫緩施作後，出具同意書予被上訴人，同意將契約工項移用於其他工程之用（上證9）。
⒊被上訴人於新竹地院103年度建字第21號事件中，就本件兩
造爭執之系爭橡膠支撐墊係主張：「合成橡膠支承墊係原告向訴外人鉅釩工業有限公司（下稱鉅釩公司）訂製，且依照被告所提供之設計圖、按其特殊尺寸規格訂製，而今該材料已製作完成，原告亦已支付部分款項210,000元」等語，更可知系爭橡膠支撐墊確係被上訴人命上訴人訂製，非如被上訴人於本件主張系爭橡膠支撐墊係上訴人未經被上訴人同意即向廠商訂購。況上訴人於該事件主張：「被告引用原告與鉅釩公司所簽訂之買賣契約第7條規定，主張合成橡膠支承墊於製作之前有將材料送審之必要，惟就被證七施工規範第01330章之送審規定觀察，其中1.1.2.G所示工程送審資料為『各項施工材料之出廠證明書、檢驗合格證明書及進口證明書等』，其所稱『施工材料』應指進場之材料，於本案即指製作完成等待進場之『合成橡膠支承墊』，而非製作合成橡膠支承墊之『材料』，兩造間就此『材料』並無相關送審之約定，至於原告與鉅釩公司間買賣契約第7條之規定，實為原告欲確保材料品質所訂較嚴格之標準，而鉅釩公司是否未依約將『材料』送審，乃屬原告與鉅釩公司間之爭議。」等語，是被上訴人於本件稱上訴人未依系爭工程契約將系爭橡膠支撐墊材料資料提供業主審核，卻於新竹地院另案稱系爭橡膠支撐墊必非屬其與業主所約定需送審之材料，兩相比較，更可證系爭橡膠支撐墊係由被上訴人所指示而訂製，非上訴人未依系爭工程契約約定自行訂製。
⒋被上訴人再於民事答辯二狀中主張訂金係於101年3月31日支
付，故上訴人於訂製系爭橡膠支撐墊時，並未收受訂金，上訴人亦未提供材料資料，被上訴人無從得知上訴人是否覓得材料廠商，系爭橡膠支撐墊非被上訴人指示訂製云云。惟倘如被上訴人上開主張，其未曾指示訂製系爭橡膠支撐墊，上訴人豈有於明知違反系爭工程契約之情下，主動訂製系爭橡膠支撐墊之理，本件兩造均從事建築業多年，豈能不知違約之後果。
⒌承上，在在可證上訴人並不知悉系爭工程有需暫緩施作之情
，而被上訴人仍指示上訴人訂製系爭橡膠支撐墊，被上訴人於同一工程事實的二事件中，為不同之陳述，顯係為減低其自身之損害，兩面求償，不論係哪一事件為被上訴人有利之判決，被上訴人就系爭橡膠支撐墊之費用均能得到補償，故被上訴人上開抗辯應不可採。上訴人請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之餘款143,888元，為有理由。
⒍倘認系爭工程契約已於101年11月13日解除（應為終止）為
有理由，則系爭橡膠支撐墊係由被上訴人指示上訴人所訂購，依民法第259條、第261條、第267條之規定，被上訴人自應給付系爭橡膠支撐墊之費用。倘認系爭工程契約經被上訴人所終止，則依民法第263條、第259條之規定，上訴人按照被上訴人指示訂購系爭橡膠支撐墊，此部分之費用，自應由被上訴人支付。又參照最高法院99年度臺上字第818號裁判意旨，被上訴人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括上訴人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），上訴人既已履行系爭橡膠支撐墊部分，被上訴人就此部分費用，自應賠償上訴人。再系爭工程契約如為被上訴人解除，依民法第179條規定，被上訴人因此受有系爭橡膠支撐墊之利益，自應返還此部分之利益予上訴人。倘認上訴人上開主張均無理由，參照新竹地院103年度建字第21號相關事證，就被上訴人指示上訴人訂購系爭橡膠支撐墊，兩造間顯有委任關係之成立，則依民法第546條規定，被上訴人自應給付系爭橡膠支撐墊之費用。綜前，被上訴人自有給付系爭橡膠支撐墊費用之義務。
（二）反訴部分：⒈被上訴人主張上訴人違反系爭契約第3條、第7條之約定，主
張依反訴起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。惟系爭工程契約既未經被上訴人終止或解除，已如前述，被上訴人請求上訴人返還訂金21萬元，即屬無據。
⒉倘認系爭工程契約為被上訴人解除，援引前開本訴部分關於
契約解除或終止、不當得利、委任關係之主張，被上訴人仍不得向上訴人請求返還訂金。
⒊承上，被上訴人反訴及假執行之聲請均無理由。
貳、被上訴人方面：
一、於原審答辯：
（一）被上訴人承攬第二河川局之系爭工程，於101年1月20日與上訴人簽定承攬契約，兩造簽約後，上訴人於101年2月1日開立訂金發票21萬元，被上訴人於101年3月31日支付訂金21萬元。上訴人所稱於101年1月23日出貨橡膠支撐墊乙批，並非事實，上訴人並未出貨橡膠支撐墊。被上訴人於訂定契約時已告知上訴人系爭工程因用地問題需暫緩施作，且於101年11月13日當面告知上訴人簽約代表人潘威廷解約，故上訴人陳述「突於103年間接獲…，方知竹盛橋改建工程似因用地問題已於102年間解除契約…」等語，係為不實陳述，與事實不符。依系爭工程契約第3條約定：「乙方（即上訴人公司）於簽約後將公司證件、材料送審資料乙式五份送交甲方（即被上訴人公司）呈送業主（第二河川局）審核，乙方須配合甲方送審至業主核可為止。」及第7條約定：「乙方（即上訴人公司）於製造材料前依甲方提供之圖說規範提送送審資料乙式五份供業主審查，待送審資料審查合格後始可生產製造…，」等語，故上訴人在製造材料前，應將材料送審資料送交被上訴人公司轉呈第二河川局審核，待第二河川局審核完畢後方能生產製造。上訴人自契約簽訂後即未再與被上訴人聯繫材料製造問題，亦未依約提供送審資料，而遲至被上訴人通知上訴人解除契約後，上訴人始告知橡膠支撐墊已製作完成，故上訴人主張系爭工程使用之橡膠支撐墊已製造完成並非事實。縱上訴人有製造完成橡膠支撐墊材料事實，以上訴人長久承作公共工程，豈有不知公共工程材料送審程序之理？更遑論兩造契約條款已明訂「需先送審合格後始可製作材料」。上訴人公司明知系爭工程已暫緩施作又未曾交付合成橡膠墊之送審資料供被告公司轉呈第二河川局審查合格，卻逕自製作合成橡膠墊行為，確實違背工程契約第3條、第7條約定，倘有衍生任何損失，應自行負責。系爭工程未有銷貨事實，上訴人公司如何製作銷貨單？且銷貨單上無兩造相關人員簽署，足證上訴人公司提出之銷貨單內容不實。又上訴人於製作材料前並未徵詢被上訴人意見，上訴人於兩造101年11月13日解約時始告知橡膠支撐墊材料已製造完成。上訴人違反契約約定行為，被上訴人本無義務協助處理，惟考量兩造合作關係一向融洽，故僅得代為向第二河川局請求查驗材料，惟因上訴人未提送材料送審資料審查合格在先，以致第二河川局拒絕查驗材料，此為上訴人公司自誤結果，應自行負責。綜上，上訴人已先得知系爭工程因用地問題延宕，又於被上訴人公司未知情形之下，違約逕自製造橡膠支撐墊，違約事實明確，上訴人自不得請求被上訴人依約受領材料並支付貨款。
（二）先位聲明答辯：⒈上訴人聲稱「橡膠支撐墊項目係不含施工，僅係由上訴人代
為叫貨，被上訴人始會於系爭工程契約簽訂時即給付定金20萬，以便上訴人代為訂製橡膠支撐墊。」。查上訴人開立發票品名為「工工程款訂金」，可證明被上訴人支付之訂金並非供上訴人代為訂製橡膠支撐墊用途。再查，工程契約書第9條第1項明定：「訂金新台幣20萬元，於每次請款時扣回15%。」，更可證明被上訴人支付之訂金僅為預付工程款性質，並非如上訴人所述代為訂製橡膠支承墊，又上訴人承包系爭工程之工項不含施工者尚有「活動端支承-鋼板（不含施工）、固定端支承-鋼板、鋼棒、鐵管（不含施工）、鍍鋅鋼板排水孔（不含施工）、防震拉桿（不含施工）」工項，被上訴人豈有僅針對橡膠支撐墊支付訂金之理？可證上訴人對於工程款訂金用途所述，與事實不符。
⒉上訴人聲稱於簽約時未知悉系爭工程有用地問題需暫緩施工
，惟系爭工程契約於101年1月20日簽訂，倘上訴人未早已知悉系爭工程有用地問題需暫緩施作，上訴人自無需於101年2月17日簽署同意書，況且該同意書內容明白述明「工程因用地問題暫緩施作」，上訴人既已簽署同意書，又稱未知悉系爭工程暫緩施工，實為推托責任、不實之辭。
⒊上訴人又聲稱系爭工程所需之橡膠支撐墊規格特殊需提前備
料，惟上訴人既已知悉系爭工程暫緩施作，即使系爭材料規格特殊需提前備料，上訴人亦有充裕時間按契約規定先提送送審資料予被上訴人送交業主審查合格後再製造材料，惟上訴人卻未依契約規定辦理，確有違約事實。且上訴人表明橡膠支撐墊於101年1月23日出貨，但查，兩造於101年1月20日始簽訂契約，上訴人於101年2月13日始向被上訴人請款「工程款訂金」，卻早於101年1月23日已製作橡膠支撐墊完成並聲稱出貨，顯然上訴人已製作完成之橡膠支撐墊並非為系爭工程所製造，否則如何能於三日內製作完成？又上訴人所述橡膠支撐墊已於101年1月23日製造完成並出貨，但上訴人卻未向被上訴人請領材料款而是請領「工程款訂金」，即可證明上訴人於101年1月23日已製作橡膠支撐墊完成並出貨之言並非事實，況無論上訴人是否已為系爭工程製造橡膠支撐墊完成，上訴人皆須按契約規定辦理，否則，被上訴人即無須依約收購，故上訴人提出之銷貨單為不實證物，希冀以推卸責任、混淆事實。
⒋系爭工程契約書第3條約定上訴人須簽約後須將送審資料送
交被上訴人呈送業主審核，及第7絛約定上訴人須待送審資料審查合格後始可生產製造。所謂「送審資料」指製造材料前，須先提送材料供應廠商資料、材料檢驗報告（通常為1年內供應其他工程之檢驗報告）、廠商型錄等資料，凡使用於公共工程之材料皆需通過送審流程後始可製造，如系爭工程使用之鋼絞線材料於101年2月10日即已由供應廠商（盈發五金有限公司）提送送審資料經業主審查同意核定備查。但反觀上訴人於101年1月20日簽訂契約書後，卻未依契約規定提送送審資料，上訴人履約確有過失。縱「送審資料經案主（第二河川局）審查合格」為製造材料的先決必要條件，此亦為上訴人深知並同意遵循辦理之契約約定，上訴人未先提送送審資料經業主審查合格而逕自製造材料，為「違約行為」，上訴人違約行為而製造之材料，自然不得要求被告收購。
⒌系爭工程解除契約，並非上訴人所述被上訴人與第二河川局
欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約情形。係由被上訴人與第二河川局於101年11月9日辦理解約後，被上訴人於101年11月13日向上訴人公司人員潘威延（即上訴人公司負責人之子，亦為上訴人公司實際聯絡人）告知解除契約，惟潘威廷當日因未攜帶公司大小章，始以簽名確認並表示支承墊已完成，但上訴人先前完全未告知被上訴人業已製造支承墊材料，故縱認被上訴人先前所為解除契約之舉並非適法，被上訴人亦得依上訴人違約行為主張解除兩造契約關係。
⒍依上所述，上訴人未提送材料送審資料經業主即第二河川局
審查合格，即逕自製造材料，有違反契約規定事實，被上訴人無須收受材料及給付材料費用。
（三）備位聲明答辯：系爭工程因業主無法提供施工用地致工程無法施作而解除契約，係屬不可歸責被上訴人之事由，上訴人自無請求被上訴人賠償損害之理由。況上訴人尚未進場施工及進料，亦未蒙受損害。上訴人支付橡膠支撐墊費用乃係因上訴人違約過失所致，倘上訴人依契約規定辦理，則無系爭費用產生，故上訴人自不得請求被上訴人給付橡膠支撐墊之費用
（四）上訴人提出被上訴人於同一工程中所為之陳述前後矛盾之說，與事實不符，茲說明如下：
⒈查被上訴人與業主簽訂工程契約書條款，對於「材料送審」
並無特別規定，故雖系爭橡膠支撐墊未經送審即製造完成，但被上訴人並未構成違約情形。反觀上訴人與被上訴人簽訂之工程契約書第7條明訂「乙方於製造材料前依甲方提供之圖說規範（即契約附件）提送送審資料供業主審查，待送審資料審查合格後始可生產製造。」，上訴人未依契約約定於送審後再行進入製造階段，即有違約事實。此究因為上訴人與被上訴人各自簽訂契約條款有異，故就同一事實判定責任自然有異，被上訴人陳述並無矛盾。
⒉次就被上訴人與業主之工程預定表所示，系爭橡膠支撐墊預
定進場時間為101年4月25日，惟此僅為被上訴人與業主間預定進場時間，被上訴人從未以lOl年4月25日為限，要求上訴人必須於上述日期之前製造材料完成並進場。被上訴人於101年1月20日與上訴人簽訂工程契約，契約項目涵蓋「橋面齒形伸縮縫及安裝」、「H型鋼柱金屬護欄」、「活動端支承」、「固定端支承」等工項，並非僅僅簽訂系爭橡膠支撐墊材料而已。且雙方約定，上訴人於製造材料前需先提送送審資料予業主審查合格後始可製作，就此條約定內容即可證明，被上訴人並指示上訴人於101年1月20日預訂系爭橡膠支撐墊，是必須等待業主審查送審資料後始可製造材料。上訴人既已詳閱兩造契約規定並蓋印簽訂，自當以兩造契約規定為履約依據。
⒊又上訴人於簽訂契約及簽署同意書後，並未提送任何送審資
料予被上訴人，且上訴人早已得知系爭工程因用地問題暫緩進場及備料，未料上訴人竟違約擅自製作材料，故製作材料費用自應由上訴人自行負擔。
二、於本院補陳：
（一）本訴部分：⒈本件係兩造於101年1月20日簽訂「竹盛橋改建工程」契約，
契約項目含「橋面齒形伸縮縫及安裝（含施工）、H型鋼柱金屬護欄（含施工）、活動端支承（含合成橡膠支承墊、鋼板、不含施工）、固定端支承（含合成橡膠支承墊、鋼板、鋼棒、鐵管，不含施工）、鍍鋅鋼板排水孔（不含施工）、防震拉桿（不含施工）」。依系爭工程契約書第3條約定：「乙方（即上訴人公司）於簽約後須將送審資料送交甲方（即被上訴人公司）呈送業主（第二河川局）審核。」，及第7條約定：「乙方（即上訴人公司）於製造材料前…待送審資料審查合格後始可生產製造。」等語，可知兩造業已於系爭工程契約內約定須先以提送送審資料呈送第二河川局審核合格方式完成後，始能繼續履行契約內容。意即上訴人未完成送審資料審查，不得訂購或製造材料，故因上訴人未提送送審資料事實，可認定上訴人尚未開始履行系爭工程契約。⒉上訴人未提送送審資料經第二河川局審查合格即逕自生產製
造系爭橡膠支撐墊，屬違約行為。上訴人稱該違約行為係由被上訴人所指示之行為，卻未舉證證明。實則，上訴人從未向被上訴人表示任何變更履約條件意思或提出先行訂購系爭橡膠墊之要求，則依系爭工程契約第7條約定，上訴人自不得製造或訂購系爭橡膠支撐墊。上訴人自行訂購系爭橡膠支撐墊，係違反系爭工程契約規定之作為，不得要求被上訴人收受。
⒊兩造簽訂之系爭工程契約，因用地問題需暫緩施作，被上訴
人為確保各項契約項目單價不隨物價波動調整，經上訴人於101年2月17日簽立同意書後，被上訴人於101年3月31日支付21萬元（含營業稅）作為工程契約全部項目之「工程款訂金」，非上訴人主張之「訂購橡膠支撐墊訂金」云云。且依證人 曹山池 於103年10月9日之證述，對照系爭工程契約第15條亦有規定甲方（即被上訴人）須於安裝前15日通知乙方（即上訴人）進場日期，而非通知後立即進料，故上訴人並無預先訂製之需要。況上訴人於101年3月31日收取工程訂金後，未就系爭工程使用之其他材料訂料，亦無支付任何材料訂金及費用，上訴人是否真於101年1月份向正達橡膠有限公司（下稱正達公司）訂購系爭橡膠支撐墊，亦非無疑。縱上訴人於101年1月向正達公司訂購系爭橡膠支撐墊，但依系爭工程契約第3條及第7條之約定，上訴人亦須先提送送審資料並等待第二河川局審查合格後，始能製造材料。
⒋查系爭工程由上訴人供料部分，包含合成橡膠支承墊、鋼板
、鋼棒、鐵管、H型鋼、防震拉桿等多項材料，皆由上訴人自行尋得材料製造廠商，再將送審資料（含材料廠商公司資料、產品型錄等）送被上訴人呈送第二河川局審查，倘上訴人所送之廠商資料未獲第二河川局審查合格，上訴人須另覓材料廠商配合送審至核可為止，系爭工程契約第3條亦有明定。則被上訴人以系爭工程契約第7條約定「未經業主審查送審資料合格前，不得生產製造材料」，亦為避免上訴人自覓之材料廠商資格倘不被業主即第二河川局核定備查時而衍生之爭議，此條款亦為上訴人同意遵循辦理。但依證人曹正池於103年10月9日之證述，上訴人於101年1月20日簽訂系爭工程契約後，於101年1月23日致電請訴外人正達公司就支撐墊「報價」，隨即在1月31日前向正達公司確認訂單並指示其開始製造材料，可證提送送審資料係依據購料者要求，供料者則配合辦理，上訴人卻罔顧系爭工程契約約定，甚未向正達公司索取送審資料就逕自指示正達公司製造材料，違約行為明確，被上訴人自無收受違約製造之材料及給付貨款義務。雖上訴人一再主張「系爭橡膠支撐墊係由被上訴人指示上訴人訂購」云云，惟上訴人訂購材料時，被上訴人尚未支付工程款訂金，上訴人亦未提送送審資料，被上訴人根本無從得知上訴人是否覓得材料廠商？覓得材料廠商為何？怎可能指示上訴人訂購製造。倘被上訴人有要求上訴人未提送送審資料即可訂購製造系爭材料，因涉及契約條款變更，被上訴人必定傳真書面通知以作為憑據，上訴人未舉證以實其主張，顯非事實。
⒌被上訴人與第二河川局間履約爭議，因被上訴人已派員進場
收方測量、預訂材料、設置工程告示牌及投保營造綜合保險等事實，可證明系爭工程已經履行，故於101年11月2日合意終止契約及辦理工程結算。本件上訴人與被上訴人業已約定須先呈送送審資料予第二河川局審核合格完成後，始能繼續履行契約項目。上訴人並無提送送審資料，自不得製造材料，亦無人員進場施工事實，即尚未開始履行契約。因此被上訴人在101年11月2日與第二河川局因「施工用地無法解決致系爭工程無法施作」合意終止契約後，鑒於上訴人與被上訴人間系爭工程契約已無法履行，被上訴人於101年11月13日向上訴人之代理人潘威廷提出解除契約之意思表示（見被證2），並為潘威廷同意並簽名確認。依民法第94條及第258條第1項之規定，兩造於101年1月20日所簽訂之系爭工程契約已於101年11月13日合意解除，系爭工程契約關係已不得存在，上訴人主張被上訴人應依系爭工程契約受領材料，自無理由。且系爭工程契約既已合意解除，被上訴人於契約解除前，並未受領上訴人勞務或物之使用給付，故無支付系爭橡膠支撐墊費用之義務。又上訴人尚未開始履行系爭工程契約，系爭工程契約合意解除，就上訴人而言即未有損害，故上訴人之請求實屬無據。
⒍上訴人之代理人潘威廷於101年11月13日解除契約時，始告
知被上訴人已製造系爭材料完成，但因上訴人早已得知系爭工程有用地無法解決問題須暫緩施作，且未提送送審資料，依約不得先行製造材料，被上訴人自無法依約收受系爭材料。考量兩造多年合作情誼，被上訴人仍聘請專業律師依上訴人提出之材料金額併同無爭議之各項雜項工程費用及其他終止契約之損失，於新竹地院提出103年度建字第21號訴訟，因被上訴人與第二河川局間之契約並無「需先提出送審資料始能製造材料」之約定，被上訴人始得提出第二河川局應收受材料（非僅指系爭材料）之主張，此與被上訴人否認上訴人主張兩造有變更合意並無牴觸。詎上訴人除誤指被上訴人主張不同外，為求卸責，更謊稱系爭橡膠支撐墊係經被上訴人指示而訂購製造云云，被上訴人原意協助上訴人解決其逕自製造材料問題，卻反遭上訴人誣指，故經新竹地院駁回被上訴人請求後，被上訴人亦放棄上訴權利。
⒎綜上，兩造簽訂之系爭工程契約業已解除，被上訴人已無履
行契約之義務，系爭工程契約條款復明定須待送審資料審查合格後，始可生產製造材料，上訴人卻違反契約規定，逕自製造材料，縱因此造成損害，亦不得歸責於被上訴人。
（二）反訴部分：兩造間於101年1月20日簽訂系爭工程契約，上訴人於101年2月13日向被上訴人請領工程款訂金並開立發票（品名：工程款訂金，發票日期：101年2月1日），被上訴人於101年3月31日支付「工程款訂金」21萬元（含營業稅）為兩造不爭執之事實。惟系爭工程契約既於101年11月13日解除，解除之原因乃因「施工用地無法解決」，並非可歸責於被上訴人，上訴人前既受領被上訴人給付訂金21萬元，依民法第294條第4款及第259條第2款規定，上訴人自應返還定金並附加自受領時之利息償還之。
（三）聲明：上訴人之上訴駁回。
參、原審為上訴人本訴部分敗訴，反訴部分為上訴人應給付被上訴人21萬元，及自103年8月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人對上開本訴及反訴部分判決結果均有不服，提起上訴，並上訴聲明如下，被上訴人則均聲明上訴人之上訴駁回。
一、本訴部分：
（一）先位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人143,888元，及自101年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊上訴人於被上訴人支付第（二）項之款項後，應將橡膠支撐
墊70*65*80.5中心孔100。（16塊）、橡膠支撐墊70*65*80.5不開孔（16塊）交付予被上訴人。
（二）備位聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人143,888元，及自101年11月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊上訴人於被上訴人支付第（二）項之款項後，應將橡膠支撐
墊70*65*80.5中心孔100。（16塊）、橡膠支撐墊70*65*80.5不開孔（16塊）交付予被上訴人。
二、反訴部分：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
肆、本件不爭執之事實：
一、被上訴人於101年間承攬經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）之竹盛橋改建工程，被上訴人並將其中橋面齒型伸縮縫及安裝、H型鋼柱金屬護欄、活動端支承70*65*80.5C
M、固定端支承70*65*80.5CM、鍍鋅鋼板排水孔15*20*40CM、防震拉桿等工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬，兩造並於101年1月20日簽訂系爭工程契約，兩造簽約後，被上訴人並交付訂金21萬元給上訴人。上訴人於101年2月1日開立訂金發票21萬元於被上訴人。
二、上訴人曾於101年2月17日出具同意書。
三、上訴人曾以大里永隆郵局第219號存證信函催告被上訴人給付貨款，被上訴人嗣後以103年7月12日大甲郵局236號存證信函稱兩造間之契約業於101年11月13日解除契約。
四、系爭工程契約第3條約定：「乙方（即上訴人公司）於簽約後將公司證件、材料送審資料乙式五份送交甲方（即被上訴人公司）呈送業主（第二河川局）審核，乙方須配合甲方送審至業主核可為止。」及第7條約定：「乙方（即上訴人公司）於製造材料前依甲方提供之圖說規範提送送審資料乙式五份供業主審查，待送審資料審查合格後始可生產製造…，」系爭工程契約書第3條約定原告須簽約後須將送審資料送交被告呈送業主審核。所謂「送審資料」指製造材料前，須先提送材料供應廠商資料、材料檢驗報告（通常為1年內供應其他工程之檢驗報告）、廠商型錄等資料，凡使用於公共工程之材料皆需通過送審流程後始可製造，如系爭工程使用之鋼絞線材料於101年2月10日即已由供應廠商（盈發五金有限公司）提送送審資料經業主審查同意核定備查。
五、工程契約書第9絛第1項明定：「訂金新臺幣20萬元，於每次請款時扣回15%。」
伍、本院之判斷：
一、就上訴人於原審所提本訴部分：上訴人主張兩造於101年1月20日簽訂工程契約書，約定就訴外人經濟部水利署第二河川局竹盛橋改建工程部分，由上訴人就工程合約書中一、契約項目所列橋面齒形伸縮縫及安裝、H型鋼柱金屬護欄、活動端支承70*65*8.5CM、固定端支承70*65*8.5CM、鍍鋅鋼板排水孔15*20*40CM、防震拉桿-長度
3.5M等項目為施作。嗣因用地問題需暫緩施作，兩造另於101年2月17日簽定同意書之事實，業據上訴人於原審提出工程契約書、公司銷貨單、同意書（101年2月17日）、臺灣新竹地方法院103建字第21號通知書、郵局存信函（103年7月10日、103年7月12日）、捷茂營造有限公司102年4月15日捷茂祕竹盛字第5719號函等為證。上開兩造簽定工程契約書及同意書之事實並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。被上訴人則以前揭等詞置辯，是以，本件之爭點乃在於：系爭橡膠墊是否需先將規格資料送經業主審核後，始能製作？本院析之如下：
（一）按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」民法第258條第1項定有明文。又民法第94條規定：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人瞭解時，發生效力。」。本件據被上訴人所提電話傳真單「傳真內容」欄所載：「…，有關貴我雙方訂定之材料購買或工程契約，自即日起解除，…」等內容，此內容並為上訴人之代理人即訴外人潘威廷所簽收，此有回覆簽收欄「潘威廷」之簽名可稽。上訴人亦不否認該簽名之真正，僅以「無兩造公司大小章、法定代理人簽名等正式文件」云云置辯。然依上開民法之規定，被上訴人解除契約之意思表示，以到達上訴人並為其所瞭解時即發生效力，並不以公司負責人簽章或公司印鑑章之有無為必要。而上訴人復不爭執訴外人潘威廷為上訴人之代理人，則被上訴人解除契約之意思表示，於到達並為潘威廷所瞭解時，已發生解除契約之效力。上訴人雖另稱：實際情形係被上訴人於當日通知上訴人公司人員潘威延至被上訴人公司，稱因其與業主欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，故要求潘威廷於該電話傳真單簽名，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約；及本院審理時則以：被上訴人於當日通知上訴人公司人員潘威延至被上訴人公司，稱因其與業主欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，故要求潘威廷於該電話傳真單簽名，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約，故該電話傳真單僅有潘威廷之簽名，並無兩造公司大小章、法定代理人簽名等正式文件，且被上訴人與業主第二河川局欲辦理解約，需先與相關廠商辦理解約，待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約情形。不應該只是用傳真的方式解約。正式解約應該由雙方公司負責人簽名及公司的大小章才算正式解約云云（本院卷第236頁反面），然此為被上訴人所否認，被上訴人並抗辯該契約已經於101年11月13日解除，上訴人復未就其所稱被上訴人表示「待正式與業主解約後，將與上訴人正式解除契約云云」之事實為舉證，本院即無從採認。因此，兩造於101年1月20日所簽定之工程契約，於101年11月13日已然解除，該契約關係已不復存在，應可認定。
（二）兩造於101年1月20日簽定工程契約，既然已於101年11月13日解除，則兩造間之工程契約關係於101年11月13日起即已不存在，乃上訴人於原審起訴，先位聲明仍執該業已解除之契約關係，主張被上訴人依該工程契約之約定為受領遲延，並據以請求未付之貨款143,888元云云，應無理由。
（三）再上訴人備位聲明主張依民法259絛第1項第3款、第260條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之費用，或賠償上訴人因代為支付橡膠支撐墊費用所受之損害云云，然查：
①民法第259條第1項第3款係規定：「契約解除時，當事人雙
方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。」，本件被上訴人於契約解除前，並未受領上訴人勞務或物之使用給付，亦無所謂「應照受領時之價額」可言，上訴人此部分之主張，應無可採。
②民法第260條係規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之
請求。」，此乃說明解除權與損害賠償請求權得併為請求之關係，並非請求權之基礎。另民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」則係關於契約履行中，因可歸責於債務人之事由致給付不能，相對人得對之請求損害賠償之規定。本件上訴人據以請求之工程契約已然解除，已如上述，兩造間之契約關係已不存在，則本件並非該條文所定契約關係中「給付不能」之情形，上訴人據以請求，亦於法不合。
③至民法第184條第1項前段係規定：「因故意或過失，不法侵
害他人之權利者，負損害賠償責任。」，本件上訴人係依契約關係起訴，上訴人並未提出被上訴人有何故意或過失侵權之行為，亦未就被上訴人有何侵權行為要件為舉證，其依該條文主張被上訴人應負損害賠償責任，應無可採。
④綜上，上訴人備位聲明主張依民法第259絛第1項第3款、第2
60條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之費用，或賠償上訴人因代為支付橡膠支撐墊費用所受之損害云云，均與上開條文規定不符，應無可採。
（四）綜上所述，本件兩造間於101年1月20日簽定工程契約，既然已於101年11月13日解除，則兩造間之工程契約關係於101年11月13日起即已不存在，上訴人先位聲明仍執該業已解除之契約關係，主張被上訴人依該工程契約之約定為受領遲延，並據以請求未付之貨款143,888元云云，應無理由。其備位聲明主張依民法第259絛第1項第3款、第260條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之費用，或賠償上訴人因代為支付橡膠支撐墊費用所受之損害云云，所述均與所據之法律規定不符，均難認有據。從而，本件上訴人於原審之先位及備位之請求，均無理由，均應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。
二、另就上訴人於原審所提反訴部分：
（一）上訴人主張因系爭工程契約，曾交付被上訴人21萬元支票（定金20萬元、稅額1萬元）1紙之事實，業據上訴人於原審提出支票、統一發票、支票收訖簽回單各1紙為證，被上訴人亦不爭執因該工程契約收受被上訴人上開支票之事實，故被上訴人主張曾交付上訴人21萬元定金之事實應可認定。
（二）按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條定有明文。則依前開民法第259條規定，兩造應互負回復原狀之義務，而此項互負之義務，依民法第261條準用同法第264條至第267條之規定。經查，兩造間於101年1月20日簽定之工程契約，於101年11月13日已然解除之事實已如上述。則本件上訴人既於兩造解除契約前受領被上訴人給付之21萬元，而該21萬元之處理，兩造於契約並無特別訂定，則依上開民法第259條第2款規定，上訴人自應返還之，並附加自受領時起之利息償還之。因此，被上訴人主張上訴人應給付21萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年8月30日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應有理由。至上訴人是否有民法第261條準用之情形，因上訴人並未為此部分之抗辯，本院即無從認定，併此敘明。
（三）綜上所述，被上訴人依契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人給付21萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年8月30日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應有理由，應予准許。
三、至於上訴人於本院補陳：系爭工程所需橡膠支撐墊，因規格特殊，而由被上訴人指示上訴人先行向廠商訂製備料云云。然查，本件被上訴人於另案經業主即經濟部水利署第二河川局（下稱第二河川局）於臺灣新竹地方法院103年度建字第21號損害賠償案件（下稱新竹地院另案）中，於103年6月25日以民事聲請告知訴訟狀，以本件系爭工程進行中，被上訴人曾向上訴人公司訂製系爭材料，並以被上訴人於該案中若受不利益之判決，將影響本件訟爭兩造買賣契約之履行，而認上訴人係屬該案有利害關係之第三人，聲請該院就該案告知本件上訴人告知訴訟，嗣經該院依被上訴人之聲請而向本件上訴人為告知訴訟，但上訴人則於103年7月24日具狀拒絕為訴訟參加等情，業經本院職權調閱上揭新竹地院另案之卷宗審閱無訛（見該案影卷右上角編號第124頁、第141頁），且該案之被告即業主第二河川局於該案中，於103年5月27日之言詞辯論中，提及「橡膠及鋼模，依工程的進度，是後面才要施作，不需預先訂製，況且被告在1月10日已指示原告暫緩備料」乙節，有上揭案卷之言詞辯論筆錄在卷可參（見該案影卷右上角94頁），是以，本件就系爭橡膠支撐墊，並無上訴人所指陳需事先備料之情事，且兩造於101年1月20日簽訂契約，上訴人卻於契約簽訂後三天之101年1月23日，即已製作橡膠支撐墊完成並聲稱出貨，難以認定上訴人所稱製作完成之橡膠支撐墊，係基於系爭工程所製造。
四、另查工程材料費，固屬本件被上訴人與業主第二河川局之契約第39條第2款第3目規定得請求之項目，惟該項目設有「進場材料以實際施工進度需要，經機關檢驗合格者，按照契約單價核實計價。其預先訂製者依前款（即第39條第1款第3目，工程施工進度必需預先訂製，其已完成或未完成部分，經機關會同檢驗合格者，得依廠商訂購成本收購，但不得超過契約該項材料費之金額）辦理。」（見原審卷第164頁背面）之賠償特別限制規定。而查，依據工程預定進度表第29、30項所載：「活動端、固定端支承之預定工期為101年5月間」（見該另案影卷第一第137頁），則被上訴人在預定進度前4個月即預先訂製合成橡膠支承墊，是否符合被上訴人與業主第二河川局之契約第39條第2款第3目後段準用第39條第1款第3目所稱「施工進度必需預先訂製」之要件，尚非無疑，被上訴人並未舉證證明有預先訂購之需要，且依被上訴人與業主第二河川局間條款之約定，已完成部分須會同業主第二河川局共同檢驗合格後，依訂購成本收購，然被上訴人就此合成橡膠支承墊製作費並未會同業主第二河川局共同檢驗合格，自不符前開被上訴人與業主第二河川局間之規定，業主第二河川局依約並無給付之義務，被上訴人公司不得向業主第二河川局請求賠償乙節，業經臺灣新竹地方法院103年度建字第21號認定，復經本院職權調閱卷內資料審閱無訛，益徵本件上訴人所稱之合成橡膠支承墊，並未預先送審經業主第二河川局驗收後，即為製作，上訴人之主張，亦無理由。
五、綜上所述，系爭合成橡膠支承墊，上訴人未預先送審經業主第二河川局驗收後即預先製作，不符合兩造間工程契約之規定，被上訴人主張契約解除，洵屬有據，上訴人之主張，並無理由。從而：
（一）就本訴部分：本件兩造間於101年1月20日簽定之工程契約，既然已於101年11月13日經兩造合意解除，則兩造間之工程契約關係於101年11月13日起即已不存在，上訴人先位聲明仍執該業已解除之契約關係，主張被上訴人依該工程契約之約定為受領遲延，並據以請求未付之貨款143,888元云云，應無理由。上訴人備位聲明主張依民法第259條第1項第3款、第260條、第226條第1項、第184條第1項前段之規定，及於上訴後追加民法第261條、第267條、解除契約之法律關係，第263條終止契約、第179條不當得利、第546條委任之法律關係、第511條承攬之法律關係，請求被上訴人給付系爭橡膠支撐墊之費用，或賠償上訴人因代為支付橡膠支撐墊費用所受之損害云云，所述均與所據之法律規定不符，均難認有據。從而，本訴部分本件上訴人先位及備位之請求，均無理由，均應予駁回。其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。是以，原審關於本訴部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
（二）就反訴部分，本件兩造間之契約，既已於101年11月13日經兩造合意解除，既如前述，則被上訴人依契約解除回復原狀之法律關係，請求上訴人給付21萬元及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年8月30日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應有理由，應予准許。是以，原審關於反訴部分為被上訴人勝訴之判決，亦無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件本訴及反訴部分判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年6月24日
民事第三庭審判長法官曹宗鼎
法官吳昀儒法官林慶郎上正本證明與原本無異。
不得上訴中華民國105年6月24日
書記官朱名堉