臺灣高等法院高雄分院113年度金上訴字第1007號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度金上訴字第1007號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告陳彥宇

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度金訴字第806號中華民國113年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第26611號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑及沒收部分均撤銷。

上開撤銷部分，處有期徒刑拾月。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。

　　理　由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即檢察官於本院明確表示僅就原判決之刑及沒收部分提起上訴等語（見本院卷第76頁），因此本院就僅就檢察官上訴之刑部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告雖未詐得財物，然此係因告訴人察覺有異後報警並配合查緝，並非出於被告之協力或醒悟，在罪責之評價上，被告與一般取款車手並無二致，且未遂犯之法律效果僅為得按既遂犯之刑減輕，原判決未說明何以依未遂犯減輕，判決理由不備，又未遂犯應無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減輕其刑之適用，原審適用該規定予以減刑亦為不當，況被告已屬詐欺取財及洗錢之正犯，原審僅量處有期徒刑8月，實屬過輕。

三、原判決係認定：被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪、刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、刑法第216條、第212條行使偽造特種文書罪及洗錢防制法第19條第2項、第1項後段之一般洗錢未遂罪。被告與暱稱「櫻木花道」、「仙道彰」之人、暱稱「 黃永泉 」之人及本案詐欺集團其他不詳成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及本案詐欺集團之不詳成年人偽造如附表編號2所示識別證、附表編號3所示收據之低度行為，分別為行使偽造特種文書、行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論偽造特種文書、偽造私文書罪。被告以一行為同時觸犯上開數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。　　

四、上訴論斷

㈠、刑之加重減輕

　⒈被告於本案所為，致告訴人之財產法益受有遭詐騙之危險，核屬實行詐術行為著手，然尚未生取得他人財物之結果，為未遂犯，其未造成被害人實際之財產損失，所生危害較輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

　⒉按犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段定有明文。查被告於偵查、原審及本院均坦承詐欺犯行（警卷第23頁、聲羈卷第16頁、原審卷第67頁、本院卷第47頁）。而本件雖係未遂，然被告為本件犯行前，即由詐騙集團以無卡提款方式讓被告提領新臺幣（下同）1萬元，作為車資及購買佯裝拜訪客戶（告訴人）時致贈之禮盒等所用，此經被告自承：我於本案有拿到1萬元，是我去現場的計程車費還有買禮盒的費用，他們跟我說買禮盒跟車資就是從這筆錢拿（本院卷第85頁），是被告已因犯罪而獲有1萬元之所得，至被告因搭乘計程車及購買禮盒而有花用部分款項，然其所花費部分屬犯罪之成本，自不應於犯罪所得中扣除。而被告犯罪後，為警扣得犯罪所得9600元，此有高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第41至49頁）在卷可稽，另未扣案之400元則由被告於本院審理時自動繳交，此有本院114年度贓物字第40號收據可憑（本院卷第103頁），堪認被告確有繳交其犯罪所得，而符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，應依該規定減輕其刑，並遞減之。

　⒊被告於偵查、原審及本院審理時，就本案參與犯罪組織、洗錢犯行均自白犯罪（警卷第23頁、聲羈卷第16頁、原審卷第67頁、本院卷第47頁），並已繳交其犯洗錢罪之犯罪所得，業如前述，而符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段及修正後洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑之規定，惟其所犯參與犯罪組織罪及洗錢罪均係屬想像競合犯其中之輕罪，就此部分想像競合輕罪得減刑部分，即應於本院依刑法第57條量刑時一併衡酌。　

㈡、撤銷原判之理由

　　原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：

　⒈按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。查被告於本件雖未實際取得詐欺所得而僅止於未遂，然此係因告訴人先前交付40萬元（未在本案起訴範圍）後察覺受騙，配合警方追緝所致，而詐欺集團以直接向被害人收取財物之方式取得詐欺犯罪贓款，除欲規避金融機構之交易限制、防止被害人經金融機構人員提醒而識破犯行外，亦意在避免利用金融機構存提款時留下供檢警查緝之線索，故採取此種當面取款方式而能被查獲者，多為未遂，若於量刑時僅因未遂即大幅減輕刑度，無異鼓勵詐騙集團盡量採取當面取款之方式，且有評價不足之失，是原審僅量處有期徒刑8月，容有過輕。

　⒉被告因本案獲有犯罪所得，此如前述，應依刑法第38條第2項規定沒收，原審以被告屬未遂犯，即認被告無犯罪所得，而未就被告犯罪所得1萬元諭知沒收，亦有未洽。

　⒊從而，檢察官上訴指摘適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減刑為不當，雖無理由，然檢察官指摘原判決量刑過輕及未沒收犯罪所得為不當，即有理由，自應由本院將原判決關於科刑及沒收部分予以撤銷改判。

㈢、本院之量刑審酌

　　爰以行為人責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，竟不思以正當途徑賺取錢財，加入詐欺集團並擔任面交取款車手，使詐欺集團得以藉此方式取得贓款並製造金流斷點，除造成被害人之財產損害外，亦破壞人與人之間之信賴關係，所為實屬不該，本件幸為告訴人察覺有異，配合警方查緝而未造成實際上財產損失，然被告原本預計要向告訴人取得財物為現金200萬元，即足見被告行為之嚴重性。另考量被告於偵查及審判始終坦承犯行（輕罪之參與犯罪組織及一般洗錢未遂部分符合上述減刑規定），犯後態度尚可，並考量被告前有毒品及毀損之科刑紀錄，有被告前案紀錄表在卷可憑，暨被告之犯罪動機係因缺錢、其於本案主要擔任取款車手，負責與被害人面交收取款項之參與犯罪程度兼衡被告自陳智識程度及家庭生活及經濟狀況（詳見本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈣、沒收

　⒈按詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定，犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查本件扣案如附表編號1至3所示之物，均係供被告本案犯行所用之物，爰均依上開規定宣告沒收。又如附表編號3收據上固均有偽造之「正發投資股份有限公司」、「 郭守富 」之印文各1枚及被告偽造「 陳嘉欽 」之署押1枚，本應依刑法第219條規定宣告沒收，惟因上開合約書及收據業經本院宣告沒收如上，爰不重複宣告沒收。

　⒉又被告因本件犯行而有1萬元之所得，且其中9600元業經查扣，另400元經被告自動繳交，此均如前述，應依刑法第38條之1第1項前段諭知沒收；被告已因車資及購買禮盒所花用部分，應屬被告犯罪所支出之成本，不予以扣除，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官姜麗儒提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　25　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　25　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

組織犯罪防制條例第3條第1項

發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

附表：