裁判字號：臺灣 桃園 地方法院89年訴字第532號刑事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：貪污等
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第五三二號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告乙○○被告丙○○共同選任辯護人甲○○右列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵緝字第一八四號、第一三四號號），本院判決如左：
主文丁○○、乙○○、丙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載，茲引用之。
二、公訴人認被告丁○○係新屋鄉公共工程發包中心主任與新屋鄉長 陳江順 、主任秘書 葉佐禹 、建設課課長 羅來業 等人共同涉有經辦公共工程從中舞幣及收取回扣、公務員登載不實、違反公平交易法禁止聯合行為之規定及被告乙○○、 黃怡晶 二人涉有公務員登載不實、違反公平交易法禁止聯合行為之規定之犯行，係因陳江順、葉佐禹、羅來業等人所經辦之附表一之一至十二之二之公共工程共計二百零六件，率為村道、農路及柏路面與排水溝改善工程，核定之底價均在二百五十萬元以下，且得標廠商得標金額與核定底價相距五百元至六千元不等，甚或完全相同而未得標廠商之標價則均高於核定底價，故推論渠等係先主導將前揭工程費用切割成每一標工程在新台幣二百五十萬元以下，以規避桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點「營繕工程達二百五十萬元以，未達二百五十萬者，須辦理通訊投標公開比價」之規定，繼適用第注意事項第五點「營繕工程未達二百五十萬元，得由二家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，通知內定廠商並洩漏底價而由內定廠商自行尋找陪標廠商參與比價（圍標）後，明知係內定廠商與陪標廠商圍標工程，仍於開標比價紀錄表上為不實之開標紀錄，事後再以得標廠商美營造有限公司負責人 葉正俊 、佳建營造有限公司負責人乙○○、丙○○夫婦，均有不明之款項匯入陳江順於農會帳戶內，而渠等均無法明確交待款項來往之緣由，因認該等款項均屬工程回扣款及丁○○所經辦○○○鄉○○村○路改善工委託設計之公共工程，未經比價程序即將該工程設計委由酩展工程顧問有限公司設計為論據。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照）。而所謂證據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最禍法院六十九年台上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、經查：
（一）地方工程建設所需經費頗多，由於鄉自有財源有限，故均有賴上級政府之補助，此觀諸卷附桃園縣八十三年度、八十四年度計劃表即明，而上級補助建設經費，則有據鄉長依村民之反應或民意代表向上級單位爭取而來，迨上級單位准予補助後，即由建設課人員會同村長，依據「核定之該項工程額度實地測設」。由於各村經費爭取不易，對所爭得之補助款都要求設計人員全數設計，所以有一件中數小段之情形。或因核定之經費不足而有先施道路邊溝、駁崁、路基者，俟路基穩固有經費時再行鋪設柏油或因經費核定之時差，經費來源不同致事實上無法合併等情，業據被告羅來業即新屋鄉建設課課長陳述明確，並與證人 范瑞丹 （曾任新屋鄉主計主任）供述相符，且此乃關於地方建設經費之取得及如何執行所為事實上陳述，並無價值判斷在內，自值採信。從而地方公用工程，是依各村之需要往上呈報，並非鄉長由上往下主導且上級政府補助款多少亦顯非地方首長所能掌控。又工程預算之編列是由鄉公所建設課會同村長等現場勘查，測量後由建設課之工程員負責設計計算工程數量及繪製書圖、核計工程費，編列預算書後送交技士複核後呈交建設課課長核章，再會財政、主計單位，送鄉長決行，須經層層負責始能完成工程預算書，亦據共犯羅來業供述明確，是地方公用工程項目既非鄉長由上往下主導，經費之來源及數額非其所能掌控而工程預書之金額，亦係由鄉公所內專業人士分層負責核章完成，鄉長無權干涉，故應無切割工程，以規避法令之情。
（二）公訴人認被告丁○○與共犯陳江順、葉佐禹、羅來業等公務員於經辦公共工程時涉有洩漏底價並明知廠商圍標而故意放水之舞弊行為，係以起訴書（下同）附表一至附表十二所示得標廠商之得標底價與核定底價相距均在五百元至六千元之間，且未得標之廠商標價均高於核定底價之情事，相較於附表十三所示同時期其他得標廠商之得標底價均低於核定底價在數十萬元以上，且未得標之廠商之標價多數均低於核定底價之情形，有極大明顯之不同及共犯被告葉正俊即美雅營造有限公司之負責人葉正俊於偵訊時供述：「我向縣長說那些工程，向他爭取到二分之一經費，再由鄉公所發文予省政府爭取補助款，之前我們有作工程概算」「我們先弄好工程概算表，有經農民蓋好同意章。村民作路的會自行去找鄉公所，由鄉民會同村○○○鄉○○○○○村○
○○○道路，而公文上去縣政府，我們再去請縣長幫忙，另外也透過省議員爭取」「鄉公所報准縣政府後，鄉公所會叫人設計算多少錢，由顧問公司估算工程費，再報予縣政府，再核准經費後由鄉公所公開比價」「一開始報給縣政府核備下來時，鄉公所人員會知道何人爭取的，因縣長批示會註明該案由何議員爭取。由概算表即可得知由那一家營造商爭取到，之後鄉公所會通知我，我再去找二家廠商來陪標，實際上已內定工程應讓我來做了」「丁○○會通知我去拿標單，我們填妥後再交予丁○○，他事先即已知道由那一家得標」「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」「丁○○通知我，我才自己拿著招標比價單給另二家廠商蓋章填妥後，那二家寫的一定要高於底價，我再持三份比價單去鄉公所比價」「陳江順、葉佐禹都知道這種發包過程」等語為依據。惟附表一至附表十二所示得標廠商之得標底價與核定底價相距均在五百元至六千元之間，且未得標之廠商標價均高於核定底價，相較於附表十三所示同時期其他得標廠商之得標底價均低於核定底價在數十萬元以上，且未得標之廠商之標價多數均低於核定底價之情形，固然有極大明顯之不同，然依扣案所得之新屋鄉公所對外招標廠商承作公共工程時，給予廠商之工程估價單上均已先就應施作之工程項目及所需數量載明，是廠商根據以往承包相類工程之經驗及建材之市場價格並參考省府公報公告之材料單價，再加以一般公用工程公家機關要求比價廠商所提出之押標金約是工程款之一成，應可推算出工程價款，而廠商既可推算出工程底價大約多少，則彼此間為免削價競爭（此即附表十三所示之情形），單方面（相對於政府機關而言）事先排定何項工程由何人承作，繼而相互約束，決定投標金額，壟斷工程底價，便可達圍標工程之目的，如此即無須公務人員洩漏底價以資配合。且依證人葉正俊前引供述：「三家營造商間，會互相溝通，怎麼寫，且那些東西多少錢，大家都清楚，單價我們都知道，我們做過一次，於合約上即可明瞭各項鄉公所工程之單價，我們可由上一次的單價算出來土、石方，因鄉公所之單價一成不變」等語，亦同申其所標得工程之底價係自行算出，而非從承辦人員洩漏得知。又附表一至附表十二各得標廠商之得標價格與核定底價相差多數在四千至八千元之間，最高有達一萬三千元，無差距者僅一件，故果有洩漏底價之情事，則圍標廠商儘可全部相差一、二千元得標，鮮無因此而少獲得標價之理，又依附表一之十二所示，未得標廠商之投標金額均高於核定底價，得標廠商之標價則均低於核定底價一情，可知圍標廠商間如此書寫金額之目的，無非在確保內定廠商得以順利得標，然若事先知曉底價，內定廠商已確定能得標，則圍標廠商間自無另採取陪標廠商之投標金額均填寫超過核定底價之保險措施之必要，此反足徵圍標廠商對於工程底價並非精確地知道數據為何，是比較附表一至附表十二與附表十三兩者相異之處，僅足以證明附表一至附表十二之參與競標廠商有圍標工程之嫌，惟尚不足證明必有洩漏底價之情事。次查，證人對於其親眼所見、親耳所聞之歷史事實，為描述性之陳述而非摻有個人主觀之判斷，其陳述自可採信，若所陳述之事實有個人主觀判斷在內，即須斟酌其據以判斷之客觀事實是否存在、真實與否，始可採信其供述，否則即屬證人單純之臆測、擬制之詞，自難採為證據。而對於某特定事件知道與否乃屬人類內在主觀上之事實，非外人所能得悉，勢須經由外界客觀上存在之事實始能判斷行為人對於某特定之事件其主觀上之知與否，要不得單憑證人供述某人對於某事件知情，該某人即必然知悉某事件。因此共犯被告葉正俊雖稱被告陳江順、葉佐禹知悉工程發包有內定廠商，然其究依據何種客觀事實如係其曾親口告知被告陳江順、葉佐禹其為內定廠商、或該圍標工程係其與渠等共謀為之，則未言及於此，且其於偵訊時尚曾供述：「我從未向鄉長要求那項工程給我做」（見八十六年偵字第六六一二號案卷第五十頁），參以共犯陳江順、葉佐禹、羅來業前揭辯解均意指不知有圍標情事，從而證人葉正俊供稱共犯陳江順、葉佐禹知悉發包工程有內定廠商等語，核為其個人臆測之詞，自不得採為不利於被告丁○○及共犯陳江順、葉佐禹、羅來業認定之基礎。又依被告乙○○、丙○○即附表三佳建營造有限公司負責人於本院審理時之供述並參閱附表四圍標廠商慶榮營造有限公司負責人 黃桂香 、附表五華新土木包工業負責人 羅七郎 、附表六勇土木包工業負責人 羅吉勇 等人於八十六年偵字第一二一三一號一案，應訊時所為之供述，渠等均未言及共犯陳江順、葉佐禹知悉附表一至附表十二各公用工程招標有廠商圍標，而圍標工程乃廠商一方內部行為前已述及，故被告丁○○、共犯陳江順、葉佐禹、羅來業未必知悉其情，此外亦無事證足資證明被告丁○○、共犯陳江順、葉佐禹、羅來業明知有圍標工程之情事，自不得僅憑葉正俊無證據力之供述及得標廠商得標金額接近底價一事，遽指渠等經辦公用工程有舞弊情事。退步言之，貪污治罪條例係為懲治貪污而設，故凡犯該條例之罪者，其行為自以圖利私人為必要。若公務員經辦公共工程並無圖利私人之意思，除其程度應觸犯刑法之罪名外，依刑法處斷外，要難遽認構成貪污治罪條例之犯罪（最高法三十二年永上字第三八三號判例可資參照）。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物、浮報價額、數量、收取回扣或其有其他舞弊情事者」，而所謂回扣係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。
（三）公訴人認被告丁○○經辦公用工程有收受工程回扣犯行，係以共犯陳江順有
１、承包廠商葉正俊先於八十四年一月七日及二月十七日標得附表一之一編號一、二之工程，而於八十四年四月十三日及同年五月三十一日，即有將三十萬元及五十萬元，以轉帳方式匯入被告陳江順在新屋鄉農會帳戶。２、葉正俊先於八十五年十二月九日、二十八日及三十一日標得附表一編號二十五、二十六、二十七之公用工程後，即於隔年八十六年一月二十八日替陳江順支付買土地價金五十萬元。３、佳建營造有限公司負責人乙○○、丙○○夫婦，分別於八十四年五月三十一日、八十五年二月十七日及八十五年八月十日，分別以個人名義或公司名義，將一百二十萬元、一百萬元、五十萬以轉帳方式存入陳江順前述帳戶內後，即標得附表三所示之二十九件工程。４、葉正俊將其於八十五年四月二十五日標得之工程，以一百四十七萬二千元轉包予被告 詹前源 ，迨工程完工後之八十六年一月二十五日，葉正俊將應給付詹前源之工程款，扣除三十萬元，簽發支票予詹前源，並於支票存註明「鄉長３０００００」等為論據。惟事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八
二號判例可資參照。又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資酌參。經查，公訴人指訴共犯陳江順收取回扣乃屬重大貪污行為，刑責甚重，參以葉正俊、乙○○、丙○○等人復因承包新屋鄉公共工程而與鄉公所承辦公務員具有業務往來關係，故若果有交付工程回扣情事，基於犯罪心理，自應謹慎秘密為之，深恐留下蛛絲馬跡，甚且易使人不當聯想之金錢往來，亦當極力禁止，以免落人口實，此由附表四至附表十二所示其他九家同遭公訴人指為內定廠商之營造業者，均無款項進出共犯陳江順帳戶一節即明斯理，故渠等竟毫不避諱，利用必留存資料供人查循之金融系統支付不法利益，實令人難以置信。次查，公訴人認乙○○、丙○○前揭支付之款項，係就其標得之工程概括性地給予工程回扣，然比對前揭三筆款項之轉帳日期，有在尚未標得公共工程之前，其最後一筆匯款八十五年八月十日，距最後二筆工程得標日八十六年三月二十六日相差甚且幾達一年，顯與前述葉正俊支付「回扣」之方式，係採「按件計酬」「後付回扣」之方式不相吻合，則共犯陳江順果有收取工程回扣，何以收取方式要有所區別，亦令人難解。又查，葉正俊開具用以支付詹前源工程款之支票存根雖有「鄉長３０００００」之註記，然有此註記並非即表示共犯陳江順已取得該筆款項，且葉正俊亦否認有交該筆款項予陳江順（偵卷八十六年他字第二八五號五十頁背面），嗣於本院審理時復坦承該筆款項為其私用花掉。再查，公訴人認葉正俊於八十六年一月二十八日以替陳江順支付購買土地所應給付之價金五十萬元之方式，支付工程回扣款，係以其二人於偵訊時均供承有該筆借款，但其二人所稱該筆款項已清償及陳江順供稱有差司機 陳德發 持現金匯入葉正俊之帳戶等情，為證人陳德發所否認為憑。然該筆借款僅葉正俊、陳江順二人空言有此借款，並無土地買賣契約為憑，且葉正俊就此次土地買賣如何支付價金，即如何借
款予陳江順，復供稱共開具三百萬元之支票（一張或二張），其中五十萬元為借予陳江順之款項，亦經查閱本案所查扣葉正俊之妻 葉邱富美 及美營造有限公司之支票存款帳戶，並無於八十六年一月二十八日當日或前後數日有被提領三百萬元之紀錄，因此公訴人先憑其二人之空言，假設有借款之前提，再以已還款不實為由，推斷該虛無之借款事實存在進而認定即屬工程回扣，顯然陷入謬誤之循環論證，自無可取。末依前揭判例所示，共犯陳江順對於前揭金錢往來，縱使無法交待清楚來源，但在證據邏輯推衍上並無法以此即可逕認該等匯入陳江順帳戶之金錢即必屬工程回扣款，蓋鄉長綜理全鄉業務，種類繁多，該等款項亦有可能為其從事與公用工程全然無關之其他違背職務行為所收取之代價，因此單憑葉正俊、乙○○、丙○○與陳江順間有不清楚之金錢往來，實不足以證明共犯陳江順有收取工程回扣之不法情事。
（四）公訴人認丁○○未經比價程序即將頭洲村農路改善工程設計委由酩展公司設計，同有經辦公共工程舞弊之情事，係以檢調單位自丁○○之辦公桌內搜獲有酩展公司及弘鼎工程技術顧問有限公司參與頭洲村農路改善工程所投寄而未開封之比價單及酩展公司嗣後投寄用以請領該工程設計費之發票為論據。經查，惟按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物、浮報價額、數量、收取回扣或其有其他舞弊情事者」，而所謂回扣係指依據法令從事公務之人，就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約、提取一定比率，或扣取其中一部份，圖為自己不法之所有；所謂浮報價額數量，係指就原價格故意提高，以少報多，從中圖利而言。而本條既屬公務員重大貪污行為，且所指之其他舞弊情事係屬概括規定，自應與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不正利益者有等同之危害性方可相提併論，因此縱有內定廠商尋找原無意投標之廠商陪標以達得標之目的，惟該內定廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後後所獲之合法利益，亦即內定廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員縱明知有圍標情事故意放水，亦難指其單純放水行為與貪污治罪條例第一項第三款所稱之舞弊行為具有等同之危害性
（刑事法律專題究（十三）第七十九頁至八十一頁，可資參照）。次查，此部份固查獲有酩展公司及弘鼎公司為參加頭洲村農路改善工程設計所投寄之均未開封之比價單，然公共工程之委外設計並非每件均須經過比價程序，蓋公共工程之設計或興建須經公開招標或比價程序，無非因有意參與之廠商在多家以上且政府為求支出最低成本並保持一定品質起見所設計，故如有廠商願意免費並提供一定品質之服務，自無庸踐行公開招標或比價程序，其理不言可喻，且證人 黃秀炎 即酩展公司之負責人於偵訊時亦曾供述公共工程之設計有服務性質的，即免費設計，復供述忘記本件是否免費才會錯開發票，因此本件雖查獲有酩展公司及弘鼎公司為參加頭洲村農路改善工程設計所投寄之均未開封之比價單，然並不當然可推認關於頭洲村農路改善工程，被告 黃武智 未履踐比價程序係違反規定。又本件雖另扣有酩展公司就本件工程寄予鄉公所請領設計費之發票及被告黃武智固於偵查中供述：「廠商設計好、預算編好，鄉公所辦施工發包，就會寄統一發票請領第一期工程款」「廠商寄統一發票到鄉公所，即表示已由該廠商得標設計」、證人黃秀炎即酩展公司負責人於偵訊時亦供述：「如有開統一發票，就表示有與鄉公所簽合約」等語，然前已述及證人黃秀炎暨已表示有錯開發票之情事，且若投寄發票係為請領設計費則理應鄉公所會有支出該筆款項相應之傳票或國庫支票，然本件並無其他證據證明新屋鄉公所曾支出該筆款項，是此部份犯行，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告黃武智有合於舞弊行為之犯行。
五、比價紀錄表本質上僅係屬於一種行政程了上之證明資，主要乃係用以證明各件工程發包已經過有廠商比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬之程序證明，至於參與比價廠商名義人，有無欲為真正投標之意思，則係屬已入於實質上之內層次問題，亦不能僅以程序上之比價紀錄表資料來證明之，故比價紀錄表所登載之內容，有無已足生損害之不實情事，亦僅須要為形式之稽查即可，並不必要進入於實質上審認之層次探究之。第查，本案公用工程，比價紀錄表之登載內容，乃係表示已有廠商之比價程序經過，包括工程係屬於第幾次比價，再登列各廠商名稱、標價、順位、得標等，既經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，應推認程序真實，雖此等比價資料均僅為壟斷標價以達其高價得標工程之目的，惟就形式上言，本案附表一至十二所列各項公用工程之比價紀錄表上所登載之參與比價廠商名義人、投標價格等資料，核與各參與競標廠商所書寫之資料仍然係屬兩相符合，無何登載不實，且業經列席人、監標人、主持人簽名見證程序之進行，亦應推認比價程序真實進行，此外又不能證明比價紀錄在形式上有可其他足生損害之不真切或不存在之虛偽不實登載，尚無刑法第二百十三條之公務員之登載不實文書罪問題。次查，公平交易法業於八十八年二月三日修正公布，並已生效，修正後之罰則乃係規定違反公平交易法第十四條事業禁止合行為之規定者，依同法第三十五條之規定，尚須經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要措施，或停止後再為相同或違反行為者」處行為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下之罰金。上開刑罰之前提要件，乃修正前原法條內容所未規定，修正後既已規定有上開先行政後司法之原，且此一原則要素之規定已經結合成為犯罪構成要件一部份，故有關本案之二十五件公用工程，被告等三人行為時，中央機關既並無從依修正後之法律規定先命其停止、改正其行為或採取必要措施，則此項法律內容修正之反射效果係有利於行為人，故依刑法第二條第一項之從新從輕原則之規定，即應適用公平交易法修正後之規定，故被告等人與其他公司圍標公用工程，限制其他廠商參與比價之作業程序而壟斷公用工程標價，此部分之行為，與犯罪構成要件不符，自不能論以違反事業禁止聯合行為之罪名。
六、綜上所述，本件公訴意旨，多為情況證據或推測之詞，其證據並不足以證明被告犯罪，依前揭所引各判例意旨，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方，為裁判之基礎。本件尚不能證明被告等人有罪，爰應為渠等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官胡原龍到庭執行職務。
中華民國九十年十一月七日
臺灣桃園地方法院刑事第一庭法官潘政宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官王月香中華民國九十年十一月八日