裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1849號刑事判決
裁判日期：民國90年11月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高雄地方法院刑事判決九十年度訴字第一八四九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二五六○八號），本院判決如左：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨係以：被告己○○在高雄市○○區○○○路○○○巷口經營泡沬紅茶攤，於民國八十九年九月十七日凌晨零時三十分收攤後，適戊○○、丙○○、丁○○、甲○○等人自附近ＫＴＶ暢飲出來，戊○○一時內急在該紅茶攤位旁小便，引起己○○不滿，出面指責並掌摑戊○○耳光，丙○○見狀欲拉戊○○離開，己○○心有未甘，頓萌殺機，大聲吆喝不詳年籍姓名之男子前來追趕，並在旁高喊「打死他，不要讓他走」等語，該男子旋持高爾夫球棒重擊戊○○頭部，致戊○○不支倒地，原仍不罷手，俟見已步至巷口之丁○○、甲○○二人衝來救援，乃趁隙逃離。戊○○則因頭部外傷併右側頂骨開放性凹陷性骨折、顱內出血及頸部挫傷，傷勢嚴重，經丙○○等友人迅即送醫開顱急救，始倖免於難。因認被告己○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位及傷痕多寡，輕重為何？亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（參酌最高法院二十年非字第一○四號判例）。又刑法上殺人未遂罪責之成立，以行為人有致人於死之決心為其主觀上之構成要件，倘行為人在主觀上並無致人於死之意思，即難遽以殺人未遂罪相繩，而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人犯意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人間之關係、衝突之起因，行為當時所受之刺激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合予以研析，而難遽因行為人持凶器揮向被害人之重要部位，而認其必有殺人之故意（最高法院十八年上字第一三○九號及十九年上字第七一八號判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告己○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，無非係以被告坦承確有於右揭時、地，因被害人戊○○在其所經營之紅茶攤位旁小便，而與戊○○發生爭執，被害人戊○○之指訴，證人丙○○、丁○○、甲○○之證詞，及診斷證明書乙紙，為其論述依據。訊據被告己○○固坦承確有於右揭時、地，因被害人戊○○在其所經營之紅茶攤位旁小便，而與戊○○發生爭執，並掌摑戊○○耳光，後戊○○於離去時，即遭不詳年籍姓名綽號「 阿肥 」之男子攻擊，因而受有如上傷害之事實不諱，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：戊○○在伊攤位旁小便，伊即上前制止並指責戊○○沒有公德心，而與戊○○發生爭執，相互拉扯，並不小心打到戊○○耳光，後戊○○之友人即圍過來，並向伊道歉，在爭執拉扯間，戊○○有撥打到伊頭部，並推伊一下，嗣戊○○離去後，遭綽號「阿肥」之男子持不詳器具毆打，伊與綽號「阿肥」之男子並不認識，僅見過一面，可能因為見數名男子圍伊，及戊○○有撥打到伊頭部及推伊一下，為伊打抱不平，始持不詳器具攻擊戊○○，但當時伊並無喊叫任何人之姓名，亦無喊稱打死他，不要讓他走云云。經查：
㈠被告己○○確有於右揭時、地，因被害人戊○○在其所經營之紅茶攤位旁小便，
而與戊○○發生爭執，並掌摑戊○○耳光，後戊○○於離去時，即遭不詳年籍姓名綽號「阿肥」之男子攻擊，因而受有如上傷害之事實，業據被告於警訊及偵、審時均供承不諱，並證人即被害人戊○○於警訊及偵、審時證述：伊於八十九年九月十七日凌晨零時三十分許，與友人在ＫＴＶ唱歌喝酒後，當時伊已酒醉，因內急而在高雄市○○區○○○路○○○巷口被告之攤位旁小便，遭被告指責伊為何在該處小便，伊均未理會被告，即往巷內走去，欲前去牽機車時，走到一半，即遭人自後方攻擊伊頭部一下，伊就不醒人事等語，並證人即被害人戊○○之友人丙○○、丁○○及甲○○於警訊及偵、審時證稱：伊等自ＫＴＶ唱歌喝酒出來後，戊○○當時已酒醉，並因內急而在高雄市○○區○○○路○○○巷口小便，被告即來質問戊○○為何在她的攤位旁小便，伊等見狀即向被告道歉並稱會清理，但被告仍對戊○○叫罵，並打戊○○一耳光，戊○○因酒醉均未予理會被告，後戊○○往巷內走去時，被告即喊叫一名字，並稱「打死他，不要讓他走」，即見一名年輕男子持類似高爾夫球桿之物，衝到戊○○後方，朝戊○○頭部重擊一下，即往和平路方向逃逸，而戊○○即倒地，伊等因急著將戊○○送醫，並未前去追趕該男子等語。又苟如被告所言，當時其並無喊叫任何人之姓名，亦無喊稱「打死他，不要讓他走」等語，而其與該綽號「阿肥」之男子並不認識，僅見過一面，可能因綽號「阿肥」見其遭數名男子圍著，及遭戊○○撥打到頭部，打抱不平，始持不詳器具攻擊被害人，則被告即與該綽號「阿肥」之男子並不認識，亦無任何交情，衡情該綽號「阿肥」之男子豈會因見僅有一面之緣、素不相識之被告為數名男子圍著，並遭戊○○撥打到頭部，且不先行問明係何原因發生爭執，即打抱不平，持類似高爾夫球桿之物攻擊被害人，並於攻擊後即迅速逃離現場？足見被告所辯：該綽號「阿肥」之男子可能因見數名男子圍伊，及戊○○有撥打到伊頭部及推伊一下，為伊打抱不平，始持不詳器具攻擊戊○○，當時伊並無喊叫任何人之姓名，亦無喊稱打死他，不要讓他走云云，顯與常情不符，尚難採信。此外，復有診斷證明書乙紙附卷可稽。綜上，被告顯係因被害人戊○○在其紅茶攤位旁小便，並於制止、指責被害人後，被害人戊○○均未予理會，及見被害人之友人前來勸阻，因而心生不滿，即大聲吆喝綽號「阿肥」之男子，並高喊「打死他，不要讓他走」等語，該「阿肥」之男子旋持類似高爾夫球桿攻擊被害人戊○○頭部，造成戊○○受有「頭部外傷併右側頂骨開放性凹陷性骨折及顱內出血、頸部挫傷」等傷害之事實，堪予認定。
㈡本件係因於右揭時、地，被害人戊○○內急在被告所經營之紅茶攤位旁小便，發
生爭執，被告因而心生不滿，即大聲吆喝綽號「阿肥」之男子，並高喊「打死他，不要讓他走」等語，該「阿肥」之男子旋持類似高爾夫球桿攻擊被害人頭部，造成被害人受有上開傷害之事實，已如前述。按頭部為人體之重要部位，以類似高爾夫球桿之物擊打頭部，確有致命之可能，然被告之行為究應構成傷害罪或殺人未遂罪，自應以被告行為時之犯意定之。經查，被告雖因上開糾紛，而夥同綽號「阿肥」之男子，基於共同犯意之聯絡，由綽號「阿肥」之男子持類似高爾夫球桿攻擊被害人，造成被害人因而受有如上之傷害，然被告與被害人素不相識，亦無嫌隙，業據被告與被害人均陳稱在卷，被告係因突發上開衝突，而為本件犯行，衡情被告應無僅為此而起意殺人之理。又被害人所受傷害之傷勢，雖有一定程度之嚴重性，然綽號「阿肥」之男子僅係持類似高爾夫球桿擊打被害人一下後，旋即逃離現場，是其應無殺害被害人之犯意，而僅係基於傷害之犯意，欲以此教訓被害人，否則，以綽號「阿肥」之人為一年輕男子，而被害人當時已酒醉，復未持任何工具，且已遭該男子先行自後攻擊其頭部，已無相抗衡之能力，復證人即被害人之友人丙○○、丁○○及甲○○等人，與被害人尚有一段距離，設若綽號「阿肥」之男子確有意致被害人於死，當可手持該類似高爾夫球桿猛力而接續毆擊告訴人頭部至死，然該綽號「阿肥」之男子僅毆打一下後，即未再持以為進一步之攻擊行為，又該綽號「阿肥」之男子於擊打被害人一下後，即主動停手並匆忙逃逸，並無原仍不罷手，俟見已步至巷口之證人丁○○、甲○○二人衝來救援，始趁隙逃逸乙節，亦據證人即被害人之友人丙○○、丁○○及甲○○於本院審理時證述在卷，已如前述，由此益證其並無致被害人於死之故意。綜核上開情節以觀，被告應無殺害被害人之犯意，應屬無訛。從而，尚不得僅因被害人之受傷部位屬身體重要且可能致命部位，及被告喊稱「打死他，不要讓他走」等語，遽認被告有殺人之犯意。
㈢綜上所述，被告主觀上並無殺人之犯意，應僅係與綽號「阿肥」之男子共同基於
普通傷害之犯意，由綽號「阿肥」持類似高爾夫球桿攻擊被害人甚明。從而，公訴人認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，容有誤會，核被告所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪。
四、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項，及第三百零三條第三款定有明文。
五、本件被告己○○因涉犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，該罪須告訴乃論。茲據告訴人戊○○於本院審理時，當庭以言詞撤回其告訴，並有和解書乙紙在卷足憑，揆諸前開說明，爰為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官楊婉莉到庭執行職務。
中華民國九十年十一月七日臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官洪榮家右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳寰瑛中華民國九十年十一月七日