裁判字號：最高法院89年台上字第1528號刑事判決
裁判日期：民國89年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一五二八號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一五七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二九一六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○以意圖營利之概括犯意，於民國八十七年十二月間，在高雄市民族社區某處，以新台幣（下同）四百元之價格販賣第二級毒品安非他命予 李文鋼 （另行分案偵辦）一次，又與綽號紅銅之男子，共同基於營利之犯意聯絡，由紅銅於八十七年十二月二十九日，在不詳處所與綽號 果仔 之 郭志成 （另案提起公訴）達成以一萬二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予郭志成之交易，而後委由被告甲○○將該販賣之安非他命轉交郭志成；嗣於八十七年十二月三十日一時三十分許，被告甲○○攜帶要轉交予郭志成之安非他命四包（驗後毛重十八‧六四公克），在高雄市○○區○○路、玉竹路口為警查獲，並循線查獲郭志成，因認被告甲○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云，原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查證人郭志成於檢察官偵查中曾證稱：「被告向我借安非他命之前，有拿一包安非他命給我試吃……」，證人李文鋼在原審審理中亦證稱：「……他（指被告）就給我一點點安非他命，感謝我借他錢，不知道安非他命是否值四百元……」，而原判決理由內亦記載「……被告縱有給證人李文鋼安非他命之事實，無非因李文鋼借予四百元之情誼，而免費提供少許安非他命吸食……」，則被告縱無販賣安非他命之意圖，然是否有毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之適用，殊有究明之必要。又證人 王昭貴 於另案曾移請併辦案件中（八十八年度偵字第一八五一○號），是否曾指述被告係販賣安非他命之中盤商﹖原審未予傳訊調查，亦嫌疏略。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月三十日