裁判字號：最高法院89年台上字第1518號刑事判決
裁判日期：民國89年03月23日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一五一八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十二月三十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三四四二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二三七七五號及八十六年度偵字第二六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、關於撤銷發回部分本件原判決認定：上訴人甲○○綽號「 阿西 」、與綽號「 小胖 」之 郭結村 、綽號「 阿南 」姓名年籍不詳之成年男子、 陳溫能 及 蔡文忠 （蔡文忠、陳溫能共同殺人未遂部分，各處以有期徒刑拾貳年確定）等五人，因陳溫能之鄰居 鄭再興 欠陳溫能新台幣（下同）一百二十萬元，竟共同基於強索債務之犯意聯絡，由甲○○開一輛車號為00－0000號紅色自用小客車，載郭結村與「阿南」於民國（下同）八十五年十一月二十三日晚上十一時五十分許，至台北縣淡水鎮北投子六九號鄭再興家中，邀鄭再興外出商討鄭再興欠陳溫能之債務事，而由甲○○開車將鄭再興一起載至台北縣三重市○○路○段○○號「漢隆洋酒店」（老闆為蔡文忠）外，由郭結村下車至酒店內與蔡文忠及陳溫能取得聯繫後，再由甲○○以原車將鄭再興等載至台北縣三重市○○路與龍濱路口附近之公園，不久蔡文忠即自上開酒店騎機車載陳溫能共同至該公園與甲○○等人會合， 陳溫能旋 要求鄭再興簽發本票以清償欠款一百二十萬元，因遭鄭再興拒絕，甲○○、郭結村、「阿南」、陳溫能及蔡文忠等五人即共同基於犯意聯絡，以共同毆打鄭再興之強暴方式（傷害部分未據告訴及起訴），使鄭再興行無義務之事，簽發每張面額十萬元之本票計十二張做為清償債務。嗣因陳溫能認為鄭再興之經濟能力不錯，乃要求鄭再興必須立即付清所積欠之一百二十萬元債務，因鄭再興表示無法立即給付，致談判破裂，陳溫能即鼓動：「給他死」等語，甲○○、蔡文忠亦當場對鄭再興說：「如不把錢拿出來，就要潑汽油」等語，而由甲○○、郭結村、「阿南」、陳溫能及蔡文忠等五人另行共同基於殺人之犯意聯絡，甲○○叫郭結村與「阿南」去購買汽油回來，由蔡文忠持汽油潑灑在鄭再興身上，旋持打火機將之引燃，其餘四人則在旁幫腔助勢，致鄭再興全身百分之九十三嚴重二至三度燒傷，幸鄭再興迅即將身上著火之衣物脫去，並在草地上翻滾滅火，再跑至台北縣警察局三重分局長泰派出所向警員求救，經警叫救護車將鄭再興送醫，鄭再興始倖免一死等情，因而維持第一審關於上訴人共同殺人未遂部分罪刑之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查上訴人究於何時對被害人鄭再興潑灑汽油並點火殺害，未據原審審認明確，已有疏略。次查，原判決事實欄認定：上訴人叫郭結村與「阿南」去購買汽油回來，但在理由中引用被害人之指述為論據外，另引述共犯陳溫能供係：「汽油是蔡文忠自當天騎去公園之機車拿來的」，共犯蔡文忠供係：「汽油是我用寶特瓶到機車拿的」等語，該三人所供互異，究以何者為可採，原審未分別敍明上開證詞之取捨意見，逕為上開事實之論定，亦有未合。再查，陳溫能於台灣板橋地方法院八十八年度訴緝字第十八號於八十八年五月三日審理中供述：當時在潑汽油時我有阻擋，是他（指蔡文忠）臨時起意；蔡文忠於原審八十八年十一月二十二日審理中亦供承：渠從機車倒汽油出來，上訴人未有參與，上訴人及陳溫能復有阻止伊點火之行為云云，此項供詞於上訴人是否與蔡文忠互有共同殺害鄭再興犯意聯絡之認定，至關重要，原審未一併注意審酌及此，遽為上訴人共同殺人未遂罪刑之論定，復嫌速斷。上訴意旨執以指摘原判決殺人部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分上訴人涉嫌妨害自由部分，原審係依刑法第三百零四條規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴人之上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月二十八日