裁判字號：臺北高等行政法院99年簡字第740號判決
裁判日期：民國100年05月26日
裁判案由：退除給與
臺北高等行政法院判決
99年度簡字第740號原告 林理華 被告國防部代表人 高華柱 （部長）住同上訴訟代理人 陸台鳳 （兼送達代收人）訴訟代理人 王俊鈞 上列當事人間退除給與事件，原告不服內政部中華民國99年8月24日院臺訴字第0990102213號號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件爭訟之數額在新台幣40萬元以下，依99年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項規定，以簡易訴訟程序審理，不經言詞辯論，逕行裁判。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
一、原告係於民國（下同）59年1月1日退伍，其軍官年資10年
2月6日、士官年資1年、士兵年資9年3月15日，服役年資合計20年5月21日，業經被告（58）永伍字第38007號令核定支領退伍金及核發國退字第88174號退伍令。原告於98年8月12日以其於38年7月10日入伍，46年10月4日入政治作戰學校前身政工幹部學校（下稱政戰學校）第7期受軍官教育，48年10月25日畢業分發至部隊服務，於59年1月1日以上尉軍階退伍，除核發軍官年資10年21日退伍金新臺幣（下同）25,760元外，其餘政戰學校受訓年資及服役部隊士官兵年資計10年3月25日均未發給退伍金云云，申請補發8年
2月27日士兵年資退伍金並得辦理優惠存款及2年21日士官年資退伍金。被告以98年9月1日國人勤務字第0980012092號書函（下稱原處分）復，略以原告申請補發士官兵年資退伍金一節，以原告係59年1月1日退伍，迄今已逾30餘年，依當時陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條及現行陸海空軍軍官士官服役條例第41條規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，所請歉難辦理；至申請補發就讀軍校受訓期間退伍金一節，以原告刻正另案提起上訴，應俟上訴裁判後，再依裁判書辦理等語。
二、原告就申請補發8年2月27日士兵年資退伍金並得辦理優惠存款部分不服，以陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法屬行政命令，未經法律明確授權，自不得為剝奪人民財產權之依據，亦與申請補發士兵年資退伍金無涉，而現行陸海空軍軍官士官服役條例公布於84年8月11日，應不能限制依舊法規定之退伍人員；其年僅11歲即被迫入伍，為國服務20餘年，退伍時被告竟以其年齡未滿18歲，恣意剋扣應發之退伍金，復以其已領取10餘年士官兵年資退伍金3,144元，不得再申請補發，惟被告對其實際服役年資為何前後說詞不一，且服役10餘年僅能領取3,144元，顯不合理；87年6月5日司法院釋字第455號解釋，使補發差額退伍金有法源依據，被告據於92年間開始補發在校受訓士官、士兵年資退伍金，是被告所指其於59年1月1日退伍時，即已依當時陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第19條規定併案補發退伍金，並非事實云云，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、2,700年前 孔子 教統治者即說：「 汪畸 春秋魯國之童子，能執干戈以衛社稷，難欲勿殤也。不亦可乎。」意即汪畸雖是小孩子，能保國衛民參與作戰，應以大人之禮視之。2,700年後的今天，馬總統一再強調法治、人權呼籲下，被告竟如此違法與敗德劣行!
二、我國兵役法於22年6月17日公布，其間經過24年、32年、35年、40年、43年、89年等多次修正，第3條均規定：「男子年滿18歲至45歲，在不服本法所指之常備兵役時，服國民兵役，平時受規定之軍事教育，戰時以國民政府之命令徵集之。」原告38年7月10日尚不滿12歲，不僅無服常備兵役之義務，即服國民兵役亦無資格，被告卻用暴力手段，將原告押上戰場充當炮灰，制奪原告之生存權，可說是前所未有之暴行。原告59年1月1日奉准退伍，被告竟以「48年7月31日公布之兵役法第3條規定：『男子年滿18歲之翠年1月1日起役』準此，原告係00年0月0日出生，45年1月7日始滿18足歲，故原告於退伍當時，其所領之士官兵退伍金起資係從原告年滿18歲之翌年，亦即46年1月1日起至民國48年10月25日止，計9個月3天（附件四）99年01月20日國人勤務字第0000000000函所附答辯書第4頁。」原告自38年7月10日至45年12月31日實際服現役年資，不予計算亦不發退伍金，此為被告之敗德劣行，莫此為甚。
三、被告違法亂紀，用刀槍強迫年僅12歲之原告走上戰場充當炮灰，為前所未有之暴行在前，卻又以未滿18歲，實際服役年資不予計算，剋扣退伍金之敗德惡行作為在後。行政院訴願審議委員會，既未追查被告違法之暴行，竟同意被告剋扣退伍金之敗德處分，其訴願駁回之決定，不公正與違法，不言而喻。原告38年7月10日至45年12月31日未滿18歲，被告以暴力，剝奪原告生存權，計7年5個月22天有在軍中服役之事實，被告強扣此實際服役軍中年資之退伍金，係違法敗德之作為。數千年前孔子即教統治者，童子執干戈以衛社稷，應以大人之禮待之，況原告為被告所脅，何以能不承認原告服役之事實?自38年7月10日至45年12月31日，計7年5個月22天，照99年7月1日上兵每月薪餉13,100元，另每月主副食代金2,203元合計15,303元（一個基數），依規定服役
1年2個基數，共計16個基數，共計244,848元，請被告儘速補發原告退伍金244,848元併得辦優惠存款。
四、被告答辯理由，長篇大論，無一字為被告違法亂紀，以刀槍威脅生命暴力手段，硬押兒童走上戰場充當炮灰之罪行，有所說明。所列「辦法」、「手冊」「細則」更加重其違法行為，唯其違法亂紀在前，現又想製造政府敗德劣行於後，實不值得一駁。被告所謂「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官兵退除役年資計算審查規定」，其效力能超越憲法對生命權之保障？被告竟將不足12歲之原告，被告明知其年幼無服兵役義務，而用刀槍威脅其生命手段，逼上戰場充當炮灰，此時兩軍對陣，槍炮子彈無眼，不分老幼擋之者喪命，相同年齡同伴多人，亦因被告押上戰場，命喪異域，骨曝砂礫，實為被告違法亂紀剝奪幼童生存權所造成！
五、被告自始至終均在朦騙原告及本院，在以往所有來往公丈書中，均認定原告服士官兵役年資為10年3個月15天，退伍金己同時併案發給在案。原告有口莫辯，直至97年5月8日被告在國人勤務字第0000000000答辯書中第3頁提到2年9個月15天才是真，10年3個月15天是假的，並以未滿18歲來搪塞，不計算服役年資，退伍金僅發3,144元才是真，己同時併案發給在案是假的，並以3,144元來朦騙原告，被告在公文書認定原告服士官兵役年資10年3個月15天，退伍時僅核發2年3個月15天（3,144元），怎麼會有這種怪事。
六、被告又依陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定：「軍官享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅之」，按退伍金為憲法列舉保障人民之財產權，該實施辦法第36條規定，未經服役條例或兵役法授權，自屬無效。況事隔數10年補發者不計期數，僅舉金鼎恆（海軍總司令部85年12月7日挹管06600號函核定）、（被告人力司93年2月9日睦眺字第0930001715號核准）兩案，以說明被告對本件之謊言與欺騙等情。聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。聲明男子滿18歲始有服兵役義務，22年公布之兵役法早有規定，38年7月10日原告年僅11歲多，被告以刀槍威脅生命，強逼上戰場充當砲灰在前，被告又以原告未滿18歲不發給退伍金在後，此種違法亂紀，敗德惡行，應徹底檢討改正。聲明自38年7月10日至45年12月31日計7年5月21日上等兵階年資，被告應依其自所認定原告因未滿18歲，不發退伍金之違法敗德處分，盡速補發原告244,848元（13,100+2,203×16=244,848元），並得辦理優惠存款。
參、被告則以：
一、原告士官兵年資，按「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定」，係自46年
1月1日起，本部依原告退伍當時之申請，經審核後發予原告士官兵年資退伍金共計3,144元，於法有據，並無違誤。
（一）依57年修正之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役辦法第19條之規定（附件9）：「軍官另具有士官士兵年資者，依士官士兵實質年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給。」原告退伍時，其士官兵退除給與年資計算方式，按民國48年7月31日修正公佈施行之兵役法第3條規定：「男子年滿18歲之翌年1月1日起役……軍官、士官之服役、除役，另以法律定之」及被告56年5月l日（56）況真字第2304號令頒「陸海空軍服役業務處理手冊」附錄四「志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定」第4條規定：「
（一）以兵籍表經歷欄所記載之初任時間起資、若該欄所記時間遲於兵籍表19欄起役日期欄所記載之時間，而有下列情形之一者，可追認以其起役日期欄所記時間起資1、時已屆滿18足歲者─如未滿18歲者，自屆滿18歲之翌年1月1日起資」（附件10）。
（二）依「志願役士官士兵退伍除役年資計算審查規定」計算，原告於00年0月0日出生，45年1月7日始滿18足歲，故原告於退伍當時，其所領之士官兵退伍金係從原告年滿18歲之翌年起資，即46年1月1日起至48年10月25日止，計士兵役9個月3天，士官役2年21天，依58年頒布陸海空軍士官士兵退伍金基數累計表規定（附件11），中士一級
2年21天年資給予金額共計4個基數1,720元，士兵二等兵9個月3天年資給予金額共計3個基數660元，兩者共計2,380元。
（三）另按照57年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第19條第2項之規定，應發金額低於准尉3個基數者，按准尉
3個基數發給。依58年頒布（非主官）陸海空軍准尉級退伍金基數累計表規定（附件12），准尉三級3個基數給與金額為3,144元。被告依原告退伍當時之申請，經審核後發予原告士官兵年資退伍金共計3,144元，於法有據，並無違誤。
（四）另有關原告服役年資計算，經本院97年度訴字第3134號判決（附件13），原告服役年資合計20年5月21天，軍官役10年2月6天，士官兵合計10年3月15天，並無缺漏。而退伍金係自原告年滿18歲之翌年起資，並非以年資計算，故原告之退伍金起資係自46年l月1日起，原告之主張洵無理由。
二、原告其退除給與金額過低之情，被告已於88年12月27日（88）易晨字第32563號函所附核定退除給與補助金與予以補償，至原告所請求之退伍金，被告否准於法有據，並無違失。
（一）原告訴稱其士官兵服役年資10餘年，僅能領取3,144元，顯不合理云云。87年10月29日修正通過陸海空軍軍官士官服役條例第39條第6項對此有明文規定：「38年1月1日以後至59年6月30日以前，在臺灣地區退除役之軍、士官，其所支領之退除役給與偏低，行政院應為適當之處理；其辦法及對象，依預算程序於2年內辦理。」
（二）準此，被告辦理退伍除役軍官士官退除給與補助金，88年12月27日（88）易晨字第32563號函所附核定退除給與補助金發給名冊記載，核予原告退除給與補助共計48個基數（附件14），亦即相當於以23年3個月15天之年資採計，原告所支領退除役給與偏低之情，實已獲得相當之補償。
（三）被告處理原告退伍金一事，係按原告退伍當時之兵役法及陸海空軍服役業務處理手冊辦理，原告退伍金自46年1月
l日起資，被告依法行政，並無違誤，原告之請求於法無據。
三、原告之退除給與請求權，已罹於請求權時效歸於消滅。原告於98年8月12日來函被告人次室要求申請補發其士官役及士兵役退伍金，然原告係於59年退伍，依當時之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定：「軍官享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過五年不行使而消滅之…」，故原告其退除給與請求權，已罹於請求權時效歸於消滅。縱採民法第125條15年之消滅時效，原告之權利亦罹於時效而消滅。
四、綜上所述，原告向被告申請補發其士兵年資退伍金，經查被告資料，原告於退伍時，被告已核予原告士官兵年資部分之退除給與，其士兵年資起算餘依照59年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第19條規定，依法並無不當，業經本院判決確定在案，且經訴願決定駁回，原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造之爭點如事實概要欄所述之事實，業據提出被告（58）永伍字第38
007號令核定支領退伍金及核發國退字第88174號退伍令，被告人事參謀次長室80年10月8日（80）吉嘉字第8975號書函、軍官退伍除役登記卡片、原告支領退伍除役給與申請書、被告核發臺北市團管區正式退伍軍官退除給與名冊及政戰學校93年4月28日士承字第0930001871號函附原告畢業證書存根暨該校第7期學（員）生調查登記表等影本附訴願卷及88年12月27日（88）易晨字第32563號函所附國防部核定退除給與補助金發給名冊附答辯狀所附卷宗為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告滿18歲前之服役士兵年資（即自38年7月10日至45年12月31日）是否應計入退伍金年資？
二、縱應計入，原告請求發給前揭期間之退伍金之公法請求權是否已逾時效而消滅？
伍、本院之判斷
一、本件應適用之法條與法理：
（一）57年修正之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役辦法第19條之規定：「軍官另具有士官士兵年資者，依士官士兵實質年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給。」
（二）57年陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定：「軍官應享有退伍除役之權利，自退伍除役之次月份起，經過5年不行使而消滅之，但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」
（三）現行陸海空軍軍官士官服役條例（84年8月11日公布，86年1月1日施行）第41條規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」
（四）行政程序法（88年2月3日公布，90年1月1日施行）第
131條規定：「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」
二、原告滿18歲前之服役年資（即自38年7月10日至45年12月31日）縱應計入退伍金年資，原告請求發給退伍金之公法請求權亦已罹於時效而消滅：
（一）原告申請補發8年2月27日士兵年資退伍金並得辦理優惠存款及2年21日士官年資退伍金，經原處分否准，原告不服，提起行政訴訟，但原告訴之聲明僅就所申請中「38年
7月10日至45年12月31日計7年5月又21天上等兵階年資」之部分，要求補發244,848元並辦理優惠存款，本院自僅就系爭「7年5月又21天之上等兵階年資得否請求退伍金，並辦理優惠存款」之部分為審理，合先敘明。
（二）查原告係於59年1月1日以上尉階退伍，含軍官年資10年
2月6日、士官年資1年、士兵年資9年3月15日，除已核發軍官年資10年21日退伍金25,760元外，經被告（58）永伍字第38007號令核定支領退伍金，併發給士官兵年資退伍金共計3,144元，系爭「7年5個月又21天之士兵年資」可得請求之退伍金，既係基於「退伍軍官」之身分而請求，其請求權時效，即應依照軍官之退伍金時效規定辦理。參諸57年修正之陸海空軍軍官在臺期間退伍除役辦法第19條之規定「軍官另具有士官士兵年資者，依士官士兵實質年資及士官士兵退除給與之規定補發或發給」，係屬於有利退伍軍官之行政規定，並無違反法律保留原則之可言，本件原告既是基於退伍軍官身分一併請求其所「另具有之士兵年資」退伍金，該「士兵年資退伍金請求權」，顯非獨立存在之公法上請求權，而係與軍官退伍金請求權一併行使，則該「士兵年資退伍金請求權」之時效，自亦應依照軍官退伍金時效之規定辦理。
（三）依現行陸海空軍軍官士官服役條例（84年8月11日公布，86年1月1日施行）第41條第1項本文規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅」，原告係於59年1月1日以上尉階退伍，其退伍時雖無「法律」就退伍金請求時效加以規定，但嗣後現行陸海空軍軍官士官服役條例既已有明文規定，原告至遲於該法律施行（86年1月1日）後五年內即應行使，否則其退伍金公法上請求權即已罹於時而消滅。然原告遲至98年8月12日方請求補發退伍金並得辦理優惠存款，依前揭規定，其基於「退伍軍官身分」一併行使之「士兵年資退伍金請求權」已經罹於時效而消滅。
（四）原告雖主張陸海空軍軍官在臺期間退伍除役實施辦法第36條規定（軍官退伍金請求權自退伍除役之次月份起，經過
5年不行使而消滅）違反法律保留原則云云，惟縱其所述為可採，原告亦應於現行陸海空軍軍官士官服役條例第41條施行（86年1月1日）後五年內行使其退伍金請求權，亦無何不能行使之情事，然原告遲至98年8月12日方請求補發退伍金，其基於「退伍軍官身分」一併行使之「士兵年資退伍金請求權」已經罹於時效而消滅。
三、從而，原處分以退伍金請求權已罹於時效為由，否准發給系爭「7年5月21日之上等兵階年資退伍金」，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第233條第1項、第236條、第195第1項後段、第98條第1項前段，判決如
主文。中華民國100年5月26日
臺北高等行政法院第七庭
法官畢乃俊上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國100年5月26日
書記官簡若芸