臺灣高等法院101年度抗字第1324號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第1324號刑事裁定

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：聲請減刑及定應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定101年度抗字第1324號抗告人即受刑人 陳麗芬 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國101年11月7日裁定（101年度聲減字第45號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定主文第一項關於陳麗芬因犯如附表編號1至56所示之罪，所處如附表編號1至56所示之刑，定應執行刑為有期徒刑5年6月部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳麗芬分別於附表所載日期犯附表所列之罪，經判處如附表所示之刑，且均已確定在案。其中該附表編號1所示之罪，合於中華民國（下同）96年罪犯減刑條例之規定，仍應依同條例第11條之規定與附表編號2至56所示之罪定其應執行刑等語。
二、原裁定意旨略以：按數罪併罰，有2裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又新法第51條第2款增訂罰金與死刑併予執行；第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本案受刑人所犯如附表編號3所示之罪，係於95年7月1日前所為，依據前揭說明，應為新舊法比較。其中修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，而修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法後，修正後刑法之規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前刑法第51條第5款之規定定其應執行刑。經查，本案受刑人因竊盜等案件，先後判處如附表所示之刑後，均已確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決書各1份附卷可稽。
茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核認聲請為正當，爰依法定其應執行之刑為有期徒刑5年6月等語。
三、抗告意旨略以：原裁定如附表編號1至56所示之罪與本院101年度聲字第3440號刑事裁定內如附表編號1至8所示之罪之內容相同，惟原裁定之刑期較之為重而有不同，且本院上開裁定就其附表編號1至8所示之罪定應執行刑為有期徒刑1年10月，是抗告人就原裁定不服，爰提起本件抗告云云。
四、經查：
（一）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。次按刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，業經總統於102年1月23日公布修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而該修正條文已於000年0月00日生效。經比較修正前後規定，以新法較有利於受刑人，應依刑法第2條第1項前段之規定適用新法。
（二）本件受刑人陳麗芬所犯如附表編號1至56所示之罪，其中附表編號1、2、4至56所示之罪均係得易科罰金之罪，附表編號3所示之罪係不得易科罰金之罪。依修正後刑法第50條第2項規定，於受刑人請求檢察官聲請定執行刑時，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪始得併合處罰之，本件因檢察官未及依新法詢問受刑人陳麗芬之意願，原審亦未及審酌新法而准許檢察官之聲請，實非無再加審酌之餘地。核本件受刑人所執前開抗告意旨指摘原裁定不當，雖非有理由，然原裁定既有上開瑕疵，且為兼顧受刑人審級利益，自應由本院將原裁定主文第一項關於陳麗芬因犯如附表編號1至56所示之罪，所處如附表編號1至56所示之刑，定應執行刑為有期徒刑5年6月部分撤銷，發回原法院詳為斟酌後，更為妥適之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國102年1月31日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官程欣怡中華民國102年2月1日