裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第5號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上字第5號上訴人癸○○
Ｆ○○未○○天○Ｅ○○宙○○Ｇ○○丁○○申○○甲○○黃○○寅○○Ｃ○○地○○辛○○宇○○辰○○壬○○乙○○丙○○亥○○Ｄ○○丑○○子○○戌○○Ｂ○○Ａ○○酉○○
號玄○○卯○○
庚○戊○○巳○○己○○上34人共同訴訟代理人 陳世明 律師被上訴人農友種苗股份有限公司法定代理人午○○訴訟代理人 陳烱雲 律師複代理人 林華山 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年11月12日臺灣屏東地方法院91年度重訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於民國94年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張，被上訴人為西瓜種子生產商並生產「華寶」品種子之西瓜種子，上訴人等於民國（以下同）90年10月間分別向種子行購買前開種子，或直接向被上訴人之經銷商正綠農林有限公司（以下簡稱正錄公司）購買前開種子，或向苗圃購買以前開種子培育出之西瓜苗在屏東縣枋山溪、楓港溪河床栽種，於91年3月間西瓜採收時，出現約百分之二十之綠皮空心西瓜。查：㈠被上訴人出售系爭種子之包裝上標示：「栽培要點：本品種適於輕鬆土壤中栽培即在暖熱乾燥期栽培為原則，並請參考當地栽培習慣及經驗栽培管理之。」「暖熱」一詞屬個人感受之形容詞，並無明確定義溫度幾度，且標示後段特別強調「請參考當地栽培習慣及經驗栽培管理之」，被上訴人公司所編印之「西瓜栽培」手冊載明：「
三、栽培管理：㈠播種時期：………南部12月至翌年10月，以春作12月至2月及秋作9月至10月上旬最適。……」足見上訴人等於90年10月初在台灣南部栽種系爭西瓜與被上訴人所指導之栽種方法相符，又依前開手冊，僅強調日夜溫差大為最適，並無結果期溫度低限為攝氏15度之限制記載，上訴人等依據往年栽種經驗，在適當期播種種植，乃依通常方法使用被上訴人所生產之種子。㈡本案種子品質不良之比率高達百分之二十，顯已逾越社會生活容許之程度，被上訴人生產過程顯然疏散，怠於業務上善良管理人應盡之注意義務，被上訴人於系爭西瓜種子之包裝標示：「特性：中旱生，生育較強，………品質安定，不易空心，………」等文字又違反商品標示法第6條之保護他人法律，應負侵權行為損害賠償責任。㈢被上訴人為種子生產商，其生產的系爭種子基因不純，致使上訴人支出人工成本無法回收，受有財產損失，且被上訴人於出售之種子包裝上對於使用該種子的消費者有品質保證之承諾，該種子缺乏所保證之品質，被上訴人應負消保法之損害賠償責任。㈣上訴人因購買系爭種子與被上訴人依種子包裝之內容成立品質保證之無名契約。但因被上訴人疏忽未於產品包裝上標示「因種子本身之複雜遺傳因子或採種、精選、包裝、發貨等作業上之疏忽，所造成品種不純之百分比，逾此範圍所引起栽培及收益上之損失不負損害賠償責任」等足以令消費者對於產品質穩定度有所認知，據以採取必要的成本估算及避險措施，並避免損害之無限擴大之標示，致上訴人等受有人力支出等損失，被上訴人以變種種子販予上訴人等，非本於契約本旨為完全給付，應對上訴人等依照不完全給付之規定賠償損害，上訴人受有如附表所示金額之損害，其損害之計算係參酌屏東縣政府公佈之「屏東縣辦理公共工程用地農作改良物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準」及上訴人等當時之西瓜交易金額而得出，為此依消費者保護法第7條、民法第184條、第191條之1、第227條規定訴請被上訴人應分別給付上訴人如原判決附表所示之損失金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。經原審為其敗訴之判決，其於本審上訴聲明：㈠原判決廢棄㈡廢棄部分，被上訴人各應給付上訴人癸○○新台幣（以下同）72萬6,923元、應給付上訴人Ｆ○○107萬6,923元、應給付上訴人未○○80萬7,692元、應給付上訴人天○80萬7,692元、應給付上訴人Ｅ○○80萬7,692元、應給付上訴人宙○○70萬元，應給付上訴人Ｇ○○67萬3,077元、應給付上訴人丁○○64萬6,154元、應給付上訴人申○○64萬6,154元、應給付上訴人甲○○59萬2,308元、應給付上訴人黃○○64萬6,154元、應給付上訴人寅○○53萬8,462元、應給付上訴人Ｃ○○53萬8,462元、應給付上訴人地○○53萬8,462元、應給付上人辛○○59萬2,308元、應給付上訴人宇○○53萬8,462元、應給付上訴人辰○○53萬8,462元、應給付上訴人壬○○53萬8,462元、應給付上訴人乙○○53萬8,462元、應給付上訴人丙○○53萬8,462元，應給付上訴人亥○○107萬6923元、應給付上訴人Ｄ○○107萬6,923元、應給付上訴人丑○○188萬4,165元、應給付上訴人子○○53萬8,462元，應給付上訴人 邱壹山 64萬6,154元、應給付上訴人Ｂ○○53萬8,462元、應給付上訴人Ａ○○53萬8,462元、應給付上訴人酉○○70萬元、應給付上訴人玄○○80萬7,692元、應給付上訴人卯○○53萬8,462元、應給付上訴人庚○64萬6,154元、應給付上訴人戊○○29萬6,154元、應給付上訴人巳○○40萬3,846元、應給付上訴人己○○86萬1,538元，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以，㈠被上訴人公司華寶西瓜種子，國內均由經銷商販賣，並無直接售予農瓜，上訴人等所種植之華寶種子，不能證明全部係被上訴人公司所生產，出售播種發芽幼苗、嫁接成苗者，因有利害關係，不能單憑其單方說詞而推測系爭種子為被上訴人公司所出產。㈡被上訴人所販賣之商品為種子，不但無安全或衛生上之危險，且不具危害消費者生命、身體、健康、財產之可能性，不須為警告及緊急處理方法之標示，並無消費者保護法之適用。㈢上訴人未曾向被上訴人購買華寶西瓜種子及南瓜砧木種子，兩造間無契約關係存在。㈣上訴人於民國90年9月、10月栽種華寶西瓜，參照被上訴人於民國89年編印之農友手冊，西瓜華寶品種之播種時期，南部為12月至翌年9月，且華寶西瓜種子包裝上載明適於暖熱乾燥栽培為原則，上訴人種植期間本即為不適播種期，氣溫又多日低於西瓜最低限度15℃，該期間日夜溫差約12至16℃，冷熱不穩，日照量又不足，被上訴人栽種西瓜之枋山溪與楓港溪地勢低又廣闊，受東北季風及寒流影響，氣候陰冷多濕，故上訴人等於90年10月、11月間在枋山溪、楓港溪河床種植華寶西瓜，並非依通常方法使用。㈤西瓜發生空心的原因有氣候環境及管理等因素，上訴人栽種系爭西瓜時為冬天低溫期，冷熱變化不穩、日照量低下，西瓜易發生空心，且上訴人等所使用之南瓜砧木並非品種純正之第一代南瓜種子，該種砧木每株品種特性均有差異，此種砧本亦足以影響西瓜品質，況且上訴人所稱買被上訴人華寶西瓜種子之同批（ＡＥ00895）種子，被上訴人已全部銷售國外客戶供農民栽種後，均無西瓜品質不良之反應，即使上訴人所栽種之西瓜種子購自被上訴人，其他地區栽種者均未發生品質不良問題，足見上訴人等栽種西瓜品質不良與種子品質無關。㈥上訴人所主張之百分之二十損害率及損害金額計算基準並無舉證，且抽樣比率極少，並非就上訴人等栽種西瓜地全部為調查，又僅依外觀果皮顏色判斷空心與否，而未剖開實際驗證，顯然缺乏科學根據，不能認定各上訴人栽培之西瓜，均有同比例之空心果發生，故上訴人所主張之損害率不足採信，況上訴人所主張購買之華寶西瓜種子及其數量與主張種植株數不符，另上訴人所提出之「屏東縣辦理公共工程用地農作改良物及水產養殖物畜禽補償遷移費查估基準」，性質與上訴人之請求賠償不同，且西瓜為草本類，無附表果樹部分之適用，上訴人依該基準計算為請求依據並無理由等語資為抗辯，並於本審答辯聲明：㈠上訴駁回㈡上訴費用由上訴人等負擔㈢如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、上訴人等34人所種植之西瓜是否以被上訴人販售之華寶西瓜種子發芽栽培？以之栽培之西瓜是否出現空心綠皮之異變？㈠查證人 陳甘澍 於原審92年1月20日審理時證稱：91年2月26
日縣政府函請我們到枋山溪西瓜田勘查有關西瓜品種變異的問題，當天伊與助理、縣政府的機要秘書到場作相關的記錄，現場有十幾位農民在場，由農民同意逢機取樣等語，足見屏東縣枋山溪確有種植西瓜無疑。
㈡雖證人陳甘澍就變異之西瓜是否為華寶西瓜證稱：勘查地點
所種之西瓜伊無法確知是否為華寶西瓜，但從外型可以知道是富貴型系列的西瓜，如欲鑑定是否為華寶西瓜須以種子的父母親本及種子公司的目錄等資料，經比對葉子及果實形狀、大小、顏色來判斷等語。然查證人 楊日堂 於原審92年1月20日審理時證稱：伊從事嫁接工作長達三十多年，其中包括西瓜的嫁接及出售。伊九年來都是用華寶西瓜種子發芽後與南瓜苗嫁接，再賣給農民栽種。89年間向伊購買嫁接西瓜之人的名冊，伊交給上訴人等語。依前開名冊，上訴人申○○曾向證人楊日堂購買西瓜苗123,000株、丁○○購買西瓜苗11,500株、 潘英盛 購買西瓜苗13,000株、Ｃ○○購買西瓜苗9,000株、Ｇ○○購買西瓜苗12,500株、地○○購買西瓜苗11,000株、寅○○購買西瓜苗6,100百株、天○購買西瓜苗15,400株（另代購6,100株）、Ｅ○○購買西瓜苗16,000株、乙○○購買西瓜苗12,000株、宙○○購買西瓜苗5,000株，此有被上訴人所提出，由楊日堂交付被上訴人之購買名冊影本一份附卷可證（見原審卷第203頁）。另證人 黎少 有則於原審91年12月31日審理時證稱：伊從事西瓜種苗栽培工作，將西瓜苗接在南瓜苗根莖上，種子都是用90年10月間向正綠公司購買的華寶西瓜種子。90年10月上訴人癸○○曾向伊拿「華寶」種子2罐。同時期上訴人玄○○、庚○、丙○○、戊○○、Ｆ○○、子○○、甲○○及亥○○則委託伊將華寶西瓜種子發芽，再自己與南瓜苗接栽。另上訴人辰○○、壬○○、訴外人 余敏誠 （即上訴人己○○之兄弟）、亥○○則曾向其購買已與南瓜苗接栽完成的西瓜苗等語可證（見一審卷㈠149至150頁）。而甲○○自證人 黎少有 處購買華寶西瓜種子8罐，余敏誠購買8罐、子○○購買6罐、亥○○購買10罐、戊○○購買3罐、辰○○購買5罐、壬○○購買6罐、Ｆ○○購買10罐、癸○○購買2罐、玄○○購買9罐、庚○購買6罐、丙○○購買7罐，有估價單12張附卷可證。另證人 林新喜 於原審92年3月31日審理時證稱：伊經營西瓜嫁接場約三十年左右，以農苑種苗行之名對外營業，最主要是從事西瓜苗的栽種。伊向正綠公司購買華寶西瓜及南瓜種子從事嫁接。伊並未就購買者作成紀錄，但記得上訴人丑○○曾向其購買等語。
㈢綜合上述各項證據，應已足認參與協調會之瓜農玄○○、乙
○○、丁○○、地○○，楊日堂販售種子名冊中記載之申○○、丁○○、潘英盛、Ｃ○○、Ｇ○○、地○○、寅○○、天○、Ｅ○○、乙○○、宙○○，證人黎少有提出之估價單中所載或其證詞中所述及之上訴人癸○○、玄○○、庚○、丙○○、戊○○、Ｆ○○、子○○、甲○○、亥○○、辰○○、壬○○、己○○、亥○○、戊○○，證人林新喜證詞中所提及之丑○○等人均曾於90年11月間在枋山或楓港地區種植被上訴人所育種之華寶西瓜。
㈣又查兩造之代表曾經於91年5月6日在屏東縣政府320會議
室開協調會，被上訴人公司總經理承認上訴人等為被上訴人公司之長期客戶，基於和氣生財原則，被上訴人公司願以基金會名義提撥60萬元給佳冬鄉公所辦理冬季旱作西瓜品種試作、栽種比賽、宣傳等活動，以表示公司誠意，此有西瓜品種異變協調會記錄一份可證（見一審卷㈠第50頁）。而被上訴人在協調會中未就參加協調的農民是否種植西瓜及枋山、楓港溪河床所種之西瓜是否為華寶為爭執，但曾表示異變的西瓜與氣候有關，並就異變西瓜是否達到百分之二十為爭執，有證人 鍾慶祥 於原審91月12月2日審理時結證屬實。可見上訴人等34人應均曾於90年11月間在枋山或楓港地區種植被上訴人所育種之華寶西瓜。
㈤又被上訴人曾向證人楊日堂蒐集種植華寶西瓜農戶之資料，
此經證人楊日堂證述明確，並有種植華寶西瓜名冊一份可證。再證人陳甘澍另證稱：因勘查地點在河床上，故未就面積（約有一、二十公頃）或位置做明確的標示，經農民帶領取樣3畦共502株，其中從外觀研判有85株與華寶品種有異（百分比約為16.9）。有異的部分果實顏色不一樣，當場有剖開來看。剖開的結果，白皮的西瓜沒有問題，顏色較深的果實空心（共剖開3個）等語。此外，並有空心西瓜照片一張附卷可證（見一審卷第14頁）。再參酌財團法人農友社會福利基金會曾因西瓜空心之事，撥款補償瓜農 邱順全 及 童文華 ，此為兩造所不爭執。另證人 張俠明 於原審92年10月2日審理時證稱：伊從事載運西瓜之工作，因職務之便得知同年雲林、台南及枋山地區均出現有綠皮、空心華寶西瓜之現象。證人 吳桐波 於原審92年10月2日審理時證稱：伊在台南縣曾文溪畔種植西瓜二十餘年，其中有十幾年種植華寶西瓜。90年伊在雲林及台南安南地區購買華寶西瓜種子，同年農曆8月以種子發芽直接種植的華寶西瓜，在同年農曆11月收成時出現有心空綠皮西瓜之現象。依據前開各項證據，應可認定上訴人等34人種植之西瓜於90年11月所種植之華寶西瓜於隔年收成時確實出現空心綠皮之狀況。
㈥上訴人雖辯稱，前開計畫是由佳冬鄉公所主辦，財團法人農
友社會福利基金會、農友公司協辦，為了改善楓港溪、枋山溪地區冬季旱作西瓜栽培技術及管理，穩定西瓜產量及品質，使西瓜產業永續經營與發展而擬定，並請屏東縣政府、鳳山熱帶園藝試驗分所、高雄區農業改良場輔導。另邱順全及童文華為九十年冬季寒害受災農戶，曾向以急難農民之救助，農業災害之慰問等目的成立之公益團體財團法人農友社會福利基金會申請天然災害補助復耕。而農友社會福利基金會與被上訴人為二個獨立之法人，被上訴人並未自己或以農友社會福利基金會名義與訴外人邱順全、童文華就賠償達成和解，具前述證人所述並非完全實在云云。然查前開證人所述並非不合情理，且多位證人所述大致與現有之證據相符，被上訴人指摘其所述不實，並不可採。而前開計劃草案既由被上訴人於協調會提出，且財團法人農友社會福利基金會並未於91年5月6日參與協調會，足見被上訴人對於財團法人農友社會福利基金會有充分的影響力，可以使財團法人農友社會福利基金會為解決華寶西瓜出現空心綠皮之事提出補償計劃。亦足見被上訴人就華寶西瓜出現綠皮空心之狀況有充份之了解，是被上訴人辯稱財團法人農友福利基金會與其為不同之個體，雖然屬實，惟仍不得動搖華寶西瓜出現空心綠皮之事實。
五、本件是否有消費者保護法第7條之適用？㈠按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確
保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，92年1月22日修正前之消費者保護法第7條定有明文。
㈡前述條文所指之「安全或衛生上之危險」，應係指商品或服
務欠缺安全性，而所謂「欠缺安全性」，指商品於流通進入市場時或服務於提供時，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性而言，92年1月22日修正之消費者保護法第7條已參考歐體指令第6條將同法施行細則第5條第1項及第2項規定修正予以納入。修正為從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，此見現行消費者保護法第7條即明。可見消費者保護法第7條所指之危險必與安全衛生有關，且須對於安全衛生造成積極之侵害威脅始足當之，如產品效用功能不如預期，則難謂對於安全衛生有何侵害，尚不得依本條而為主張。
㈢本件上訴人等34人於90年11月間以被上訴人育種之華寶西瓜
種子，乃用以發芽成株，再結果販售。依渠等主張之事實，上訴人等人是因投入勞力、金錢及時間等成本種植華寶西瓜種子，雖成效不如預期，致所投入之成本無法回收，所預期之利益亦無法取得，惟尚非種子本身對於安全衛生造成侵害。是本件依原告主張之事實，尚無消費者保護法第7條之適用。上訴人等34人自不得依消費者保護法第7條之規定，請求被上訴人為損害賠償。
六、上訴人等34人得否依民法第227條規定向被上訴人請求損害賠償？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第
227條定有明文。本條規定於民法債編通則第三節第一款，為債之效力中有關債務不履行之規定。依此條文在民法體系中之定位，其適用之前提必先兩造間有債之關係發生，始足當之。
㈡查上訴人等34人依本條規定請求被上訴人為損害賠償，乃係
以上訴人等34人與被上訴人間成立「無名契約」為據。惟按契約須有當事人一方為要約，一方為承諾，雙方互相表示意思一致，始為成立，此見民法第153條第1項規定即明。而為意思表示者，表意人必須就意思之效果有所認識、並須有表示之意思及表示之行為。
㈢查本件上訴人等34人並非直接向被上訴人購買種子。被上訴
人雖在包裝上記載：如因種子本身之複雜遺傳因子，或採種、精選、包裝、發貨等作業上之疏忽所引起栽培及收益上之損失，其僅負種子交易金額內之責任，惠購諸君如不同意接受本條件時，敬請不要開封使用，而速將所購之種子原裝退還原購處所，以便退還種子款等文字。惟被上訴人乃將種子出售予種子行或其他訴外人經銷販售，而與種子行或其他訴外人成立買賣契約。依一般之交易習慣，被上訴人對於非直接向其購買種子之上訴人等34人，應無為要約之意思。上訴人等34人向種子行或苗圃購買種子或幼苗亦無須向被上訴人為承諾之意思表示。是兩造尚無成立契約之可言。上訴人等34人主張被上訴人在包裝上記載有關種子品質之文字，即與使用種子之上訴人等34人成立契約關係，自屬誤會。
㈣小結：兩造既無任何契約關係，依照前開說明，上訴人等34
人自不得依據民法第227條規定，請求被上訴人為不完全給付之損害賠償。
七、上訴人等34人得否依民法第191條之1規定向被上訴人請求損害賠償？得否依同法第184條規定請求損害賠償？㈠按商品製造人因其商品之通常使用或消費所致他人之損害，
負賠償責任。但其對於商品之生產、製造或加工、設計並無欠缺或其損害非因該項欠缺所致或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。前項所稱商品製造人，謂商品之生產、製造、加工業者。其在商品上附加標章或其他文字、符號，足以表彰係其自己所生產、製造、加工者，視為商品製造人。商品之生產、製造或加工、設計，與其說明書或廣告內容不符者，視為有欠缺。商品輸入業者，應與商品製造人負同一之責任，民法第191條之1定有明文。
㈡上訴人等34人之損害是否被上訴人所販售之種子品質不良所
造成？⑴依被上訴人提出之野菜的生育障害診斷一書節本所載：西
瓜裂果肉與所用之嫁接根砧、著果節位、光合作用養分之流轉及氣候均有關連。另依被上訴人提出之中國農業出版社之西瓜生產技術指南一書節本所載：西瓜的膨大主要依靠瓜皮與瓜瓤各分細胞的充實與不斷增大。結別瓜瓤部分，除了種子和相連的維管束之外，均由薄壁細胞構成。在正常情況下，薄壁細胞的膨大程度比其他組織中的細胞大，但細胞壁膨大後，由於肥水特別是「水分」供應不足，細胞得不到充實，細胞壁很快就會破裂。相鄰的許多薄壁細胞破裂後，便形成了空洞，而許多小空洞相連就形成了較大的空洞或裂縫。此外，當西瓜發育前期遇到低溫或乾旱、光照不足等不良環境時，瓜也會發生空心。這是由於西瓜的發育期是以縱向生長為主，發育後期則以橫向生長為主，在低溫或乾旱或光照不足時，瓜的縱向生長就會被削弱，使其過早地停止。而當西瓜發育後期，溫度較高，雨水增多，光照強烈，瓜的橫向發育非常迅速。這樣，西瓜內部生長不均衡，也會發生空心。此外，過早使用催熟劑、採收過晚、果實上部節位葉片數過多或基部葉片過少等都易造成空心（見本一審卷第99頁）。又依國立中興大學園藝系 張武男 之意見認為：「影響西瓜空心果形成的因素很多，例如低溫結果、果實發育期低溫、果實發育期日照不足、果實發育前期水分不足、果實成熟期水分太多、結果部位太近根部、砧木種類、品種及嫁接技術影響、果實發育前期低溫、後期高溫、肥料管理不當、採收過晚．
．．．等。
較常見到會影響西瓜產生空心果的原因有：
⒈氣候影響：⑴西瓜原產地為熱帶氣候，生育適溫為18~3⒉嫁接砧木影響：由於砧木種類或品種與接穗接合成活後之共生親和力不相同，會有不同之影響。
⒊水分影響：結果前期水分不足，後期水分充足。或者果實成熟期水分過後，易形成空心果。
⒋結果部位太靠近根部（結果部位太低），光合成用產生的養分供給不平均，易形成空心果。
⒌過量氮肥，植株莖蔓過盛，尤其在冷涼生產地區或季節，會增加空心之影響。
有時單一原因就會導致空心果，有時是一個以上的原因交互作用導致空心果，同時此些原因的影響程度不同，或個別植株生育狀況不同，個別果實結果時間、果實發育階段或狀況不同，因此空心會有不同的情況及不同的程度。」（見本院卷（一）第157、158頁）綜合上述意見可見造成西瓜空心果形成之因素很多。
⑵又依交通部中央氣象局恒春氣象站函送之91年1月、2月
之氣象資料可見當時恒春地區91年1月份只有8天高於20℃之時段，其餘都低於20℃之時段，而2月份每天溫度都有低於20℃之時段，91年1、2月均未有1天之最高溫達
30℃，每個月約半個月以上日夜溫差低於8℃，並有1日溫度低於15℃。（見本院卷第149、150頁）。又90年11月中旬屏東縣南州、東港、恆春之平均溫度與歷年同期比較氣溫下降攝氏1.8度至3.1度不等，90年12月下旬同地之平均溫度與歷年同期比較氣溫下降攝氏2.8度至3.9度不等，91年1月上旬同地之平均溫度與歷年同期比較氣溫下降攝氏1.8度至2度不等，惟91年1月中旬同地之平均溫度與歷年同期比較氣溫上升攝氏2度至3.4度，有交通部中央氣象局農業氣象旬報一份附卷可查（見一審卷㈡第2至32頁）。可見當年溫度有較歷年為低之情形，自易造成西瓜空心果之情形，加以上述諸多因素，是尚難認上訴人所主張之空心果係因種子品種不良所造成。
⑶上訴人請求被上訴人提出父母本及進行栽種鑑定，是否必要
？上述張武男教授之意見認為「栽培一代交配（F1)品種發生爭議時，僅需用F1品種種子鑑定即可：一代交配（F1)品種之遺傳質（基因型）是由父本及母本各半之遺傳質受精後組成，並具有相同的遺傳質（基因型）。栽培F1品種種子發生爭議時，僅需以該F1品種種子栽培鑑定即可，不應鑑定其父母本。」（見本院卷（一）第160頁）⑷在某一季節，某一經嫁接後栽培的一代交配（F1)品種西瓜
，產生某些少部分果實問題爭議時，可否由事後再行鑑定？張武男教授之專業意見認為「作物的表現受內在的遺傳質（基因型）與外在的環境因子所影響，若事後要在該地區同一季節再行栽培鑑定，由於每年氣候環境無法完全相同，而且土壤的物理性、化學性，也因土地的利用，持續產生變化，若要重建當時之氣候環境（溫度、日照、降雨．．．），土壤條件（物理性、化學性），事實上已不可能，且栽培管理方法也要相同，實施上有其困難。但若使用同批的一代交配（F1)品種西瓜種子，在不同地區或不同季節栽培，無相同的問題發生，那就是當時的氣候或砧木或嫁接技術或栽培管理所導致。（見本院卷（一）第159頁）是可見理論上，在同一地區再行栽培鑑定以判定是否種子品質不良，因氣候環境、土壤條件、栽培管理方法要重建與當時相同，實施上有其困難，而在不同地區、不同季節栽培，若無相同問題發生，亦只能判定係當時之氣候或砧木，或嫁接技術或栽培管理所造成，難以判定係種子品質不良所造成，是本件已難以再經由重新試種鑑定判斷是否被上訴人所生產之F1種子品質不良所造成。
⑸證人陳甘澍雖於屏東縣政府91年5月6日之協調會表示「須
取得該品種父母親本作高溫、低溫試作後才能確定異變原因」，於原審證稱：「須取得父母親本，以利拿到第一代種子，以第一代種子在同樣條件下嫁接砧木，再到枋山地區栽種，歷高溫及低溫季節後得出結果」（見一審卷（一）第50頁及92年1月20日筆錄）是可見陳甘澍所謂要以父母親本鑑定亦係要藉此培育第一代種子（Ｆ１）來栽種鑑定，惟上述張武男教授認為只要拿到同批之第一代種子（Ｆ１）即可，並認縱使拿到同批之第一代種子（Ｆ１），亦因氣候環境、土壤條件、栽培管理方法要重建與當時相同，實施上有困難，若拿到不同地區，不同季節栽培，若無相同問題發生，亦只能判定係當時之氣候或砧木或嫁接技術或栽培管理方法所造成，仍以難以判定係種子品質不良所造成。按，上述張武男教授之說明，詳細而合理，自較可採。
⑹小結：綜上所述，並不能證明本件上訴人所稱之損害係被上
訴人之種子品質不良所造成，上訴人自不得依民法第191條之1規定向被上訴人請求賠償其損害。
又亦難證明被上訴人有何故意過失行為，或違反保護他人法律之行為，及被上訴人之行為與上訴人之損害有相當因果關係，上訴人自亦不能依民法第184條規定請求被上訴人賠償其損害。
八、綜上所述，上訴人提起本件之訴為無理由，原審連同其假執行之聲請予以駁回，雖非以此為理由，惟其結果，仍無不同，應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘有關損害金額之攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第
78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國94年11月30日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官徐文祥法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國94年12月2日
書記官施耀程附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌────┬──────┬─────────┬───────┬────┐│姓名│損失之金額│來源/種子或幼苗│變異/栽種數量│種植地點│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│癸○○│726923元│黎少有/種子│2700/13500棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｆ○○│0000000元│黎少有/未接栽幼苗│4000/20000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│未○○│807692元│正綠公司/種子│3000/15000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│天○│807962元│楊日堂/西瓜苗│3000/15000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｅ○○│807692元│楊日堂/西瓜苗│3000/15000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│宙○○│700000元│楊日堂/西瓜苗│2600/13000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｇ○○│673077元│楊日堂/西瓜苗│2500/12500棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│丁○○│646154元│楊日堂/西瓜苗│2400/12000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│申○○│646154元│楊日堂/西瓜苗│2400/12000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│甲○○│592308元│黎少有/未接栽幼苗│2200/11000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│黃○○│646154元│楊日堂/西瓜苗│2400/12000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│寅○○│538462元│楊日堂/西瓜苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｃ○○│538462元│楊日堂/西瓜苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│地○○│538462元│楊日堂/西瓜苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│辛○○│592308元│楊日堂/西瓜苗│2200/11000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│宇○○│538462元│楊日堂│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│辰○○│538462元│黎少有/已接栽幼苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│壬○○│538462元│黎少有/已接栽幼苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│乙○○│538462元│楊日堂/西瓜苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│丙○○│538462元│黎少有/未接栽幼苗│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│亥○○│0000000元│黎少有/種子及幼苗│4000/20000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｄ○○│0000000元│ 賴新善 /種子│4000/20000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│丑○○│0000000元│賴新善/種子│7000/35000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│子○○│538462元│黎少有/未接栽幼苗│2000/10000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│戌○○│646154元│賴新善/種子│2400/12000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ｂ○○│538462元│賴新善/種子│2000/10000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│Ａ○○│538462元│賴新善/種子│2000/10000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│酉○○│700000元│賴新善/種子│2600/13000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│ 葛逸明 │807692元│黎少有/種子│3000/15000棵│楓港溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│卯○○│538462元│正綠公司/種子│2000/10000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│庚○│646154元│黎少有/未接栽幼苗│2400/12000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│戊○○│296154元│黎少有/未接栽幼苗│1100/5500棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│巳○○│403846元│楊日堂│1500/7500棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┼───────┼────┤│己○○│861538元│黎少有/未接栽幼苗│3200/16000棵│枋山溪│├────┼──────┼─────────┴───────┴────┤│總計│00000000元││└────┴──────┴──────────────────────┘
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