裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第177號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣屏東看守所）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第933號中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第2142號併辦案號：同署94年度毒偵字第15、108、247、489、723、1157、1481、1583、1743、2292號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點叁陸公克）、壹小包（淨重零點壹柒公克）、壹小包（淨重零點陸玖公克）、殘留海洛因夾鏈袋壹個，均沒收銷燬；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點零叁公克）、貳小包（驗後毛重零點伍公克）、壹小包（驗後毛重零點柒伍公克）、壹小包（驗後毛重零點肆公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球貳只、藥鏟貳支、吸管貳支、夾鏈袋壹個，均沒收銷燬。應執行有期徒刑貳年陸月。扣案之海洛因壹小包（淨重零點叁陸公克）、壹小包（淨重零點壹柒公克）、壹小包（淨重零點陸玖公克）、殘留海洛因夾鏈袋壹個、甲基安非他命壹小包（驗後毛重零點零叁公克）、貳小包（驗後毛重零點伍公克）、壹小包（驗後毛重零點柒伍公克）、壹小包（驗後毛重零點肆公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球貳只、藥鏟貳支、吸管貳支、夾鏈袋壹個，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒及強治戒治，經交付保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於民國88年8月26日，以88年戒毒偵字第42號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經該署檢察官於89年3月6日以89年度毒偵字第724號聲請簡易判決處刑並強制戒治，強制戒治部分經原審裁定令入戒治處所強制戒治，於89年11月28日強制戒治執行完畢。施用毒品部分，則於89年5月22日，經原審以89年度易字第542號判處有期徒刑10月確定，並於91年4月29日執行完畢。嗣甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5年內，猶不思悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命概括之犯意，自93年8月底某日起至94年7月29日上午7時許止（不含公權力拘束期間在內），連續在屏東縣○○鄉○○村○○路和興巷13號住處、屏東市○○路○○○巷○號及其他不詳處所，以注射血管或摻入香煙方式，平均1週1次，施用海洛因多次。又另自93年6月底某日起至94年7月28日23時許止（不含公權力拘束期間在內），連續在上述地點及不詳處所，以燒烤吸其氣體方式，平均兩天1次，施用甲基安非他命多次。㈠為警於同年10月22日22時50分許，在屏東市○○路○○○巷○號查獲，並扣得甲基安非他命1小包（驗後毛重0.03公克）、殘留甲基安非他命之玻璃球2個。㈡
93年11月5日19時許，為警持搜索票在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號查獲。㈢93年11月13日14時40分許，在屏東市○○路與忠孝路口，為警查獲。㈣94年1月10日11時25分許，在屏東市○○路○○號飛馬飯店703室，為警查獲。㈤94年
1月26日10時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號，為警查獲，並扣得甲基安非他命兩小包（驗後毛重0.5公克）、海洛因1小包（淨重0.36公克）。㈥94年2月4日12時許，在其上述住處，為警查獲。㈦94年5月4日9時20分許，在其上述住處，為警查獲，並扣得殘留海洛因夾鏈袋
1個、殘留甲基安非他命夾鏈袋1個、藥鏟2支、吸管1支。㈧94年6月7日19時40分許，在屏東縣○○鄉○○路，為警查獲，並扣得甲基安非他命1小包（驗後毛重0.75公克）。㈨94年6月17日15時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號旁土地公廟，為警查獲，並扣得海洛因1小包（淨重
0.17公克）。㈩94年7月2日16時15分許，在其上述住處，為警查獲，並扣得海洛因1小包（淨重0.69公克）、甲基安非他命1小包（驗後毛重0.4公克）及殘留甲基安非他命之吸管1支。94年7月29日18時30分，因另涉犯竊盜案件，至警局採尿送驗，而發覺上情。甲○○先後11次被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣警察局暨該局屏東分局、內埔分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查中、原審及本院審理時供承不諱，且被告先後被警查獲，經警採其尿液送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有有屏東縣衛生局93年10月27日屏縣衛檢六字第930436號、93年11月30日屏縣衛檢六字第930459號、93年11月26日屏縣衛檢六字第930462號、94年1月19日屏縣衛檢六字第940023號煙毒及麻醉藥品委託檢驗結果通知書各1紙、台灣檢驗科技股份有限公司94年2月17日編號KZ00000000000號、93年3月1日編號KZ000000000000號、94號5月23日編號KZ000000000000號、94年6月30日編號KZ000000000000號、94年7月1日編號KZ000000000000號、94年7月21日編號KZ000000000000號、94號8月12日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。又扣案之海洛因3小包經送法務調調查局鑑驗結果，確屬海洛因成分，有該局94年3月18日調科壹字第240003540號、94年8月31日調科壹字第240003771號、
94年9月22日調科壹字第240003817號鑑驗通知書各1份在卷可考。又扣案之甲基安非他命5小包經送驗結果，確係甲基安非他命成分，扣案之玻璃球2只、藥鏟2支、吸管2支經送驗結果，均殘留有甲基安非他命；扣案之殘留海洛因及甲基安非他命夾鏈袋各1個，經送驗結果，確屬分別殘留有海洛因及甲基安非他命成分等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年12月4日編號0000-000、0000-000、94年4月19日編號404-393號、94年5月31日編號0000-000、0000-0
00、0000-000號、0000-000號、94年9月30日編號0000-000號、94年10月4日編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可按。復有扣案之海洛因3小包、甲基安非他命5小包、殘留海洛因夾鏈袋1個、殘留甲基安非他命之玻璃球2只、藥鏟、吸管各2支、夾鏈袋1個可資佐證。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。又被告曾於87年間因施用毒品案件，經原審以87年度毒聲字第232號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認為有繼續施用毒品傾向，再由原審以87年度毒聲字第387號裁定施予強制戒治，嗣以88年度毒聲字第47號裁定停止強制戒治付保護管束，至保護管束期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於88年8月26日以88年度戒毒偵字第42號為不起訴處分，惟於89年間再因施用毒品，經原審以89年度毒聲字第496號裁定觀察、勒戒，並以89年度毒聲字第692號裁定施予強制戒治，嗣於89年11月28日經原審以89年毒聲字第2468號裁定停止強制戒治而出所執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷供參，其於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案毒品危害防制條例之罪，事證明確，被告施用海洛因及甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪；其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告先後持有海洛因及甲基安非他命之行為，本應各以連續持有論，惟其持有之後，進而施用，其持有之低度行為被施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告多次施用海洛因及甲基安非他命之行為，時間緊接，手法相同，所犯各係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均應依連續犯規定，論以1罪，並加重其刑。又被告前因施用毒品案件，經原審於89年5月22日，以89年度易字第542號判處有期徒刑
10月確定，並於91年4月29日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲於前案執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條規定加重其刑。又被告有2種刑之加重事由，應遞加重之。而被告所犯之上述2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告移送併辦部分即自93年10月24日起至94年7月29日7時止施用海洛因及93年10月24日起至94年7月28日23時許止施用甲基安非他命之犯行，雖未經公訴人起訴，惟與起訴事實（93年8月底某日起至同年10月22日止施用海洛因，及自93年6月底某日起至同年10月22日施用甲基安非他命之行為），分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自得一併審理。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告移送併辦部分施用海洛因及甲基安非他命之行為，雖未經公訴人起訴，已如前述，惟與起訴事實分別具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載施用毒品犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。於原審93年12月31日判決後，又連續施用毒品，先後被警查獲10次，足見毫無悔意，情節非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑2年6月，以資懲儆。扣案之海洛因3小包（淨重0.36公克、0.17公克、0.69公克）係第一級毒品，甲基安非他命5小包（驗後毛重0.03公克、0.5公克、0.75公克、0.4公克）、殘留海洛因夾鏈袋1個，殘留甲基安非他命之玻璃球2只、藥鏟2支、吸管2支、夾鏈袋1個，因均無法與毒品剝離，應分別視同第一、二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段併宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費部分，既因滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年11月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
中華民國94年11月18日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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