臺灣高等法院94年度上訴字第1493號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1493號刑事判決

裁判日期：民國94年11月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1493號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人張寧洲律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1330號，中華民國94年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12502號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品達行政院所定一定數量標準，處有期徒刑壹年陸月。
扣案第二級毒品大麻塊壹片（淨重拾玖點貳玖公克）及大麻煙捲伍支（合計淨重壹點零陸公克），均沒收銷燬之。
事實
一、丙○○基於轉讓第二級毒品大麻之犯意，於民國（下同）93年4月30日上午某時（起訴書記載為中午12時50分）許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓之4賃居處，無償轉讓已逾行政院所定標準之（起訴書記載為以新臺幣〔下同〕5,800元之代價，販賣）第二級毒品大麻塊1片（淨重19.29公克、空包裝重7.12公克，起訴書記載為淨重2.1公克）、大麻煙捲5支（合計淨重1.06公克、空包裝重0.73公克，起訴書記載為毛重1.1公克），及交付捲煙器2具、捲煙紙15張予已成年之乙○○。嗣於同日中午12時50分許，經警據報前往查察，當場於上址門外查獲甫外出之乙○○，並扣得乙○○持有之前述大麻塊1片、大麻煙捲5支、捲煙器2具及捲煙紙15張。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告於原審行準備程序時，經已陳明「（問：當時警詢時，警察有無對你強暴脅迫？）沒有。（問：警察有對你如何？當時你的自由意識有無受到拘束？）沒有。（問：當時移送至臺北地檢署時，檢察官有無對你施強暴脅迫逼你要承認犯罪事實？）沒有」（原審93年10月22日準備程序筆錄第3頁至第4頁）。堪徵被告於警詢及偵查中之自白，係出於任意性。
二、證人乙○○於偵查中之陳述，係經檢察官依刑事訴訟法第95條告知訴訟上之權利後所為，且於受訊問後經當庭給閱無訛始簽名於筆錄，並無顯有不可信之情況，屬傳聞證據之例外，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○，矢口否認有轉讓毒品之犯行，辯稱：（一）其於警詢時遭警誘導詢問；（二）經警查獲之上述物品均係乙○○所有，與其無關云云。
二、經查：
（一）證人乙○○於偵查中已證述：「（問：為何會前往現場？）他們說有東西試試，我就去，但是沒有時間，出來時就被警方盤查。（問：警方是否從你手上紙袋內查獲毒品？）是，有5支大麻煙，1塊大麻磚。（問：何人賣給你？）沒有交易，是丙○○拿給我叫我先試試，錢沒有講。．
．．（點呼丙○○入庭，是否庭上之丙○○提供大麻煙5支、大麻磚1塊給你？）【當庭指認】是他叫我拿去試試，沒有任何交易。（問：他有說要送給你？）是，他叫我拿回去試試」（93年度核退字第2670號偵查卷第13頁至第14頁）等語，核與被告於警詢時及偵查中分別所自陳：「（問：該大麻塊、大麻煙、捲煙器、捲煙紙等物品為何會在乙○○所提之紙袋中？）因我想戒毒癮，所以我將上述毒品送給乙○○」（93年度偵字第12502號偵查卷第22頁）、「（問：你有無提供大麻給在場的被告施用？）我只有把大麻等東西提供給乙○○。．．．（扣押物品清單中）大麻磚1塊、大麻煙5支直接給乙○○。．．．（問：
警方強行進入你屋內，是否在已經查獲到乙○○持有你所轉讓的大麻煙及大麻磚後？）我在屋內先轉讓給他，乙○○出去後被抓到壓在地上，警方發現他持有毒品，後來我出來修電視天線，被警方壓制在地上。．．．（問：是否提供大麻煙5支、大麻磚1塊給乙○○試試？）東西是送給他的。捲煙器、捲煙紙也是我送給他的」（93年度核退字第2670號偵查卷第8頁至第9頁）等語，均相符合。再參以證人即查獲警員 蔡慶賢 於原審審理時結證稱上述扣案物品係證人乙○○所持有，且於被告住處外扣得，被告遭查獲之際，身上並未持有何毒品等語（原審94年3月1日審判筆錄）無訛，堪徵該等扣案物品若非來自被告，被告實無於警詢及偵查時坦認之理。況衡諸常情，被告於警詢及檢察官偵查之供述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經逮捕並解送檢察官，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，比之事後翻異之言，理應更為可採，於無其他事證可證明其嗣後更異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄其初供不採。
（二）證人丁○○於本院審理時證稱於93年4月30日至上址為 吳佩吟 按摩，見到被告躺在床上睡覺，嗣乙○○進入上址將
1包紙袋交予吳佩吟，並未注意乙○○於離去之際有無攜帶何物云云（本院94年11月1日審判筆錄第4頁至第6頁），惟乙○○既係於93年4月30日中午12時50分許步出上址大門為警查獲，員警並在身上起出扣案之大麻，則證人丁○○就被告有無於當日上午某時轉讓大麻予乙○○之情，自未目睹而無從證述。證人丁○○於本院之證述，未足資為對被告有利認定之依據。
（三）扣案之前述大麻塊1片（淨重19.29公克、空包裝重7.12公克）、大麻煙捲5支（合計淨重1.06公克、空包裝重0.73公克）經送鑑定後，均含有大麻成分，有法務部調查局93年7月15日調科壹字第000000000號鑑定通知書1紙在卷（93年度偵字第12502號偵查卷第94頁）足憑。
（四）綜上所述，足徵被告上開於警詢及偵查中之任意性自白非虛，被告雖嗣於原審及本院審理中翻異前供，辯稱警詢時遭警誘導，及未曾無償轉讓毒品云云，均無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。又證人 孫慧玲 已於原審證述不知乙○○係何時至上址，被告聲請再予傳喚證人孫慧玲，本院認無必要，且亦無俟乙○○到庭再行結案之必要，均附此敘明。
三、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓。核被告轉讓大麻之所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪。其轉讓毒品前持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其轉讓毒品前持有毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又所謂販賣毒品，雖不以事後是否果有得利為要件，但仍須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，方足構成，倘始終無營利之意思，縱以購入原價或低於原價有償讓與他人，僅屬轉讓範疇，自難謂為販賣行為（最高法院84年度台上字第6169號判決意旨參照）。公訴人雖以證人乙○○於警詢時之證詞及證人蔡慶賢之證述，認被告所為係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，然非但為被告所堅詞否認，且證人乙○○於檢察官偵訊時，已改稱被告係無償轉讓，核與被告於警、詢偵查中之供述相符，已如前述，堪認證人乙○○於警詢中就被告有販賣大麻之陳述，顯有瑕疵，自不足採為不利被告之認定依據。至證人蔡慶賢雖證述：證人乙○○於被查獲時稱扣案毒品係被告以
1盎司5,800元之價格出售乙節，惟參酌證人蔡慶賢亦證述本件交易尚未付款，未扣得交易款項，復參以卷附臨檢紀錄表及被告警詢筆錄所載：扣案毒品係被告以5,800元或7,80
0元所購得，亦無證據足認被告交付扣案毒品於主觀上有何賺取差價營利之意思，未可執此認定被告涉有販賣毒品罪嫌。檢察官之起訴法條容有未洽，因與轉讓毒品之基本社會事實同一，爰依法變更。又被告持有之上述大麻業如前項所述，淨重已達10公克以上，已符合行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款第二級毒品之規定，應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑。
四、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決：（一）認定被告轉讓毒品數量已達行政院所定標準而予加重其刑，惟於主文未諭知加重之獨立罪名，事實亦未記載，致理由欄之論述失據；（二）將上開大麻塊及大麻煙捲之空包裝，併予宣告沒收銷燬（詳如後述），均有未合。檢察官提起上訴意旨指摘及此，為有理由；被告提起上訴意旨雖空言否認犯罪而不足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知大麻足以殘害人之身體健康，竟仍無償轉讓他人施用，危害甚深，及其智識程度、犯罪之動機、手段、犯後態度等一切情狀，認公訴人之求刑為適當，量處如主文第2項所示之刑。
五、扣案（贓證物品請單000000000號）之第二級毒品大麻塊1片（淨重19.29公克）、大麻煙捲5支（合計淨重1.06公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至前開扣案大麻塊及大麻煙捲之空包裝，既可與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，尚不得一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知並銷燬之，而因該包裝已隨毒品一併交付乙○○而非屬於被告所有，爰不另為沒收之諭知。另扣案之捲煙器2具及捲煙紙15張，已為證人乙○○所有，非屬被告所有，且無證據足認係專供施用第二級毒品之器具，亦不予宣告沒收。又法務部調查局雖於94年6月24日以調緝參字第09400297260號函復本院：「人工編號000000000號之海洛因毒品證物，業已依臺北地方法院檢察署93年12月28日甲○虧字第6454號處分命令執行銷燬」（本院卷第46頁），然該函既僅記載「海洛因毒品證物」，而未包括本案證物「大麻塊及大麻煙捲」，本件扣案之大麻塊及大麻煙捲仍應為沒收銷燬之諭知， 俾臻 周全，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年11月15日
刑事第十八庭審判長法官吳昭瑩
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國94年11月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。