裁判字號：臺灣高等法院94年上字第381號民事判決
裁判日期：民國94年11月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上字第381號上訴人丁○○訴訟代理人 邱六郎 律師被上訴人丙○○原住臺北縣中和市○○路○○○號4樓
甲○○乙○○上二人共同訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
施裕琛 律師 陳家慶 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣板橋地方法院93年度訴更字第9號第一審判決提起一部上訴，本院於94年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及假執行之聲請，暨該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣二百五十萬元，及自九十四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人丙○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：被上訴人丙○○為伊前妻，於民國89年間，
受伊母羅 胡奔妹 之託，代辦 羅胡奔妹 補領身分證時，越權使用羅胡奔妹之印章，偽造「羅胡奔妹」之簽名，請領「羅胡奔妹」之印鑑證明，並在 胡羅奔妹 所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）土地及建築改良物抵押權設定契約書上，盜蓋「羅胡奔妹」之印文，偽造「羅胡奔妹」之簽名，再持該偽造之抵押權設定契約書，及前矇領之羅胡奔妹印鑑證明，向被上訴人甲○○借款新臺幣（下同）200萬元，並向地政機關為抵押權設定登記，丙○○上開偽造文書行為經判處有期徒刑6月確定。丙○○於偽造文書刑事案件偵查期間，要求羅胡奔妹撤回告訴，並簽訂協議書（下稱系爭協議書），由丙○○為借款人，羅胡奔妹提供系爭不動產，向金融機構貸款250萬元，作為清償上述甲○○之借款。甲○○，丙○○依約應負責向金融機構貸款，惟其等實際上未向金融機構貸款，又因甲○○已聲請停止拍賣抵押物，甲○○借款之金主乙○○為保障債權，另以乙○○為債權人，通謀虛偽訂立借款300萬元之契約書，並以羅胡奔妹所有之系爭不動產設定本金最高限額450萬元抵押權，惟羅胡奔妹或伊均未向乙○○借款，更未同意為抵押權登記，乃乙○○對羅胡奔妹之不動產聲請拍賣，致羅胡奔妹所有系爭不動產以509萬元拍定而喪失所有權，自構成侵權行為。爰依侵權行為損害賠償之法則，求為命被上訴人連帶給付509萬元，並自起訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決。
被上訴人丙○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
被上訴人甲○○、乙○○則以：丙○○前向甲○○借款200萬元，嗣無力清償，甲○○乃依法聲請拍賣抵押物，嗣羅胡奔妹同意提供系爭不動產，由丙○○為借款人向金融機構借款250萬元以清償甲○○之借款，甲○○並聲請停止執行。惟經2個月，丙○○因債信不佳無法向金融機構貸得款項，乃偕同羅胡奔妹改向乙○○借款300萬元，三方訂立借款契約，並由上訴人及訴訟代理人邱六郎律師為見證人，借得款項用以清償甲○○之借款，甲○○始塗銷抵押權登記，另由羅胡奔妹設定抵押權予乙○○。嗣因借款期限屆至，丙○○仍未清償，乙○○依法實行抵押權，聲請拍賣抵押物，均係合法行使抵押權，無何故意過失侵害上訴人之權利可言等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起一部上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人250萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
甲○○、乙○○則聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出羅胡奔妹所有系爭不動產所有權狀
、協議書、原審91年度訴字第2177號刑事判決等件為證。㈠丙○○於被訴偽造文書等案件（原審91年度訴字第2177號，
下稱系爭刑事案件）審理中，已自白偽造羅胡奔妹之簽名作成「土地及建築改良物抵押權設定契約書」，持向甲○○告貸，致甲○○陷於錯誤，允貸200萬元與丙○○、允受託向臺北市中山地政事務所辦理抵押權設定登記，並使該地政機關承辦人員將此等抵押權設定之不實事項，登載於其職務上所載之土地登記簿等公文書等情不諱，其並因上開偽造文書行為，經判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，業據本院依職權調閱系爭刑事案件卷宗審閱屬實（刑事判決、刑事自白審判筆錄影本見本院卷第31-36,110頁），丙○○既未到場爭執，上訴人主張丙○○上開偽造文書侵權行為之事實，洵堪認為實在。查丙○○以上開偽造文書之侵權行為方法向甲○○貸得200萬元，嗣雖經羅胡奔妹同意以系爭不動產擬向金融機構為抵押貸款250萬元以清償甲○○之借款，惟因丙○○債信不佳無法向金融機構貸得款項，乃轉向乙○○借款，並為本金最高限額450萬元抵押權設定登記，因丙○○仍無法清償借款，乙○○聲請拍賣抵押物並強制執行，系爭不動產終以509萬元拍定，有臺灣臺北地方法院91年度執字第599號執行卷宗影本可參。系爭不動產拍賣所得金額509萬元，分配金額分別為執行費30,010元、543元、土地增值稅390,741元、乙○○抵押權450萬元、臺北市稅捐稽徵處稅款67,909元，其餘100,797元發還債務人羅胡奔妹，有分配表在卷可憑（原審訴更字卷第67頁）。其中分配予乙○○之450萬元係因丙○○以前揭偽造文書侵權行為向甲○○貸得200萬元後，為解決其積欠甲○○款項而生之新債，即此係以舉新債之方式清償舊債。換言之，該450萬元原應由丙○○負清償之責，僅因其初以偽造文書侵權行為之方式，使羅胡奔妹成抵押人，羅胡奔妹為解決積欠甲○○之款項，不得不再提供系爭不動產轉向乙○○為抵押借款，苟丙○○無前揭偽造文書侵權行為，羅胡奔妹即無以其所有系爭不動產拍定金額中之450萬元清償乙○○之借款之必要，是該450萬元應認係丙○○前揭偽造文書侵權行為致羅胡奔妹所受財產上之損害，上訴人依侵權行為損害賠償之規定，請求丙○○賠償其中250萬元，於法有據，應予准許。
㈡上訴人另主張甲○○，丙○○與羅胡奔妹訂立系爭協議書後
，其等依約應負責向金融機構貸款，惟其等未向金融機構貸款，反向乙○○借款，又與乙○○通謀虛偽訂立借款300萬元之契約書，並以系爭不動產設定本金最高限額450萬元抵押權，甲○○、乙○○應與丙○○負連帶賠償之責云云。惟查系爭協議書係由丙○○與羅胡奔妹所訂立，約定：「一、‧‧‧㈠乙方（丙○○）應於未協議成立之前，徵求右開抵押權之權利人甲○○女士之同意，向法院聲請暫停拍賣手續。㈡乙方（丙○○）應與甲○○女士成立協議，以前揭不動產以乙方（丙○○）為借款人，轉向金融機構辦理抵押貸款‧‧‧且二百五十萬元正之貸款直接作為清償甲○○女士之借款及利息‧‧‧」，有系爭協議書附卷足考（本院卷第29-1頁）。是依系爭協議書約定，向金融機構辦理貸款為丙○○，非甲○○，再觀諸甲○○90年6月1日掣發存證信函予羅胡奔妹及丙○○，上載：「就協議書內容請求本人與債務人羅胡奔妹間拍賣抵押物轉向金融機構辦理抵押貸款清償本人抵押借款及其他費用乙事，經本人一再催促，台端等以權狀遺失及丙○○信用有瑕疵等相關理由，遲未積極尋求解決清償本人債務，嚴重影響本人權益」，有存證信函可稽(見原審訴更字卷第50,51頁）。顯然上訴人主張丙○○與甲○○勾結，故意不向金融機構貸款等情，與事實不符，非屬可採。上訴人另主張乙○○為甲○○之金主，乙○○未交付300萬元借與丙○○云云，惟據甲○○辯稱：「原告羅胡奔妹及被告丙○○及丙○○先生及我簽訂和解書，由原告訴訟代理人邱六郎律師當見證人，被告丙○○同意要將錢還給我，但後來沒有還錢，所以我繼續將系爭房屋拍賣，後來是被告丙○○的先生找乙○○借錢還給我，我才塗銷抵押權」，乙○○辯稱：「‧‧‧原告（上訴人）之被繼承人（指羅胡奔妹）偕同丙○○親自簽名蓋章改向乙○○辦理抵押貸款，並以貸得之款項清償甲○○」等語（原審訴字卷第27頁,訴更字卷第29頁正面）。參諸卷附「借款契約書（兼作借據）」第1一條約定：「本借據金額新臺幣參佰萬元整，款項均以現金交丙○○親收訖，特立此據，乙方（丙○○）另開給甲方（乙○○）本票如附件」（原審訴更字卷第36,37頁），堪認乙○○確提出現金予丙○○作為清償甲○○之借款。另依該借款契約書，並無由乙○○受讓原債權人甲○○對丙○○之債權及抵押權之意旨，又原審訴更字卷第33頁之收據，上載羅胡奔妹提供之所有權狀3紙，除系爭不動產2紙外，另○○○區○○段○○段○○○○○○號之土地所有權狀，其用意在擔保乙○○交款予丙○○，由丙○○清償甲○○後塗銷原抵押權登記後再另行設定抵押權予乙○○之間未能銜接之貸款風險，均顯見甲○○、乙○○之前後二筆借款、抵押權登記均各別獨立，彼此無關。苟乙○○為甲○○借款之實際金主，則甲○○名義上之借款未受清償之際，亦等於乙○○未受清償，其等僅須繼續以甲○○名義為抵押權人即可，何須塗銷甲○○之抵押權登記，另辦理乙○○名義之抵押權設定？是上訴人所稱乙○○為實際金主云云，與客觀事實不符，亦難採信。尤以乙○○交付300萬元予丙○○，丙○○於刑事案件中未曾否認，前揭借款契約書尚由上訴人之訴訟代理人邱六郎律師見證，乙○○於訂約後之90年12月5日將所有權狀交付邱六郎律師，復於90年12月20日以存證信函通知丙○○及邱六郎律師，上載「依約應於90年10月29日清償，然台端一再請求延期，至今又逾將近二個月‧‧‧希於90年12月31日前清償，否則不得已祇有依法請求拍賣抵押物」，有該存證信函及回執在卷可參（原審訴更字卷第33,54,55頁），均得佐證乙○○上開借款及抵押權設定為真實，非屬通謀虛偽意思表示。況臺灣臺北地方法院90年度拍字第2806號裁定准予就系爭不動產拍賣確定後，為執行法院以91年執字第599號執行，長達2年期間，上訴人未曾對上開借款及抵押權之設定有所異議，於系爭不動產被拍定後，方追加乙○○為被告，於未提出任何證據即主張乙○○之上開借貸及抵押權設定為通謀虛偽意思表示，侵害上訴人之權利云云，即無足取。末查，丙○○未能向金融機構借得款項，而轉向乙○○借款，以清償甲○○之債權，其行為並無不法，而乙○○為債權人，其行使抵押權以受償借款債權，本為權利之正當行使，亦無何侵權行為可言。上訴人復未提出其他證據證明甲○○、乙○○就丙○○前開偽造文書侵權行為有何犯意之聯絡、行為之分擔或何教唆、幫助行為，其主張甲○○、乙○○應與丙○○負連帶賠償之責云云，即屬無據。
綜上所述，羅胡奔妹於93年3月12日死亡，有戶籍謄本可參（
本院抗字卷第21頁），上訴人為其繼承人，依侵權行為損害賠償、民法第1148條之規定，請求丙○○給付上訴人250萬元，及自94年1月14日（按上訴人之起訴狀於93年12月24日以公示送達方式送達丙○○，原審訴更字卷第81頁，依民事訴訟法第152條「公示送達，自將公告或通知書黏貼牌示處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經二十日發生效力」之規定，於93年1月14日發生效力）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審駁回上訴人對甲○○、乙○○就上開應准許部分連帶給付之請求，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年11月15日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官張競文法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年11月16日
書記官賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。