臺灣臺中地方法院刑事簡易判決
112年度豐簡字第561號
聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官
被告廖建閔
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第27835號），本院判決如下：
主文
廖建閔犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「選物販賣機TOYSTORY」電子遊戲機壹臺（含IC面板壹片）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、論罪科刑：
㈠按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。」所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。
㈡被告固坦承有自行在本案之機臺（下稱系爭機臺）內加裝免洗筷，然否認有何違反電子遊戲場業之犯行，另辯稱增設戳戳樂係為增加噱頭云云。惟查：觀諸系爭機臺內加裝免洗筷之裝置，致使取物洞口縮小，有偵查卷附刑案照片在卷可憑（見偵卷第67頁），此等改裝行為，業經評鑑過非屬電子遊戲機之選物販賣機。基此，本案之選物販賣機臺，既經被告加裝免洗筷此影響取物可能之設施，性質上即不可能經評鑑為非屬電子遊戲機，參以被告自陳並未領有電子遊戲場業營業級別證，則被告並未重新將加裝足以影響取物可能設施之上開電子遊戲機向經濟部申請評鑑，竟擺放在上址，供不特定消費者進行消費，其所為自屬以擺放上開電子遊戲機而經營電子遊戲場業之行為，則被告辯稱其改裝取物洞口未違反電子遊戲場業之犯行等語，尚無足採。又系爭機臺遊戲方式為夾取機臺內之商品後，即可再自系爭機臺上戳戳樂選擇任一洞口戳洞，並依戳戳樂洞口內之抽獎券內容，兌換其上所載之商品，被告以此不確定、不等值抽獎券商品吸引消費者消費，且抽獎券本即為消費者可預期之消費歷程之一，其內容及價值已具有射倖性，且其擺設之商品或戳戳樂抽獎券兌換之物品【新臺幣（下同）60元至400元不等】與其張貼之保證取物金額680元未必相當，被告以上開所述之方式與顧客對賭財物，其賭博犯嫌亦可認定，則被告前開所辯，亦無可採。是核被告廖建閔所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之非法營業罪論處，及犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。
㈢次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。被告自民國112年1月承租系爭機臺時起至112年3月31日為警查獲時止，在上址設置電子遊戲機供人把玩，而犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，本即具有反覆實施之性質，自係屬於上開「集合犯」之概念，僅構成單一之犯罪。又被告在上開時間、地點，以擺設具賭博性質之電子遊戲機臺與不特定多數人賭博財物，顯係基於同一賭博目的而為，且係於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於單一之犯意，接續多次賭博，為接續犯，應只論以一罪。是被告係一行為同時觸犯電子遊戲場業管理條例第22條及刑法第266條第1項前段之賭博罪，為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。
㈣查被告前因過失傷害案件，經本院以111年度交簡字第370號判決判處有期徒刑4月，經檢察官提起上訴後，本院以111年度交簡上字第236號駁回上訴而確定，於民國112年1月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並經檢察官於聲請簡易判決處刑書載明被告上開構成累犯之事實及應加重其刑之情。本案依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前案與本案均為故意犯罪，未能記取前案執行教訓，素行非佳，應可認其有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，本院認縱加重最低法定本刑亦無過苛（除拘役刑外，按刑法第68條規定就拘役加減者，僅加減最高度刑），爰依刑法第47條第1項加重其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告並未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業，逕以賭博性電子遊戲機具與不特定人賭博財物，助長社會僥倖心理，影響社會善良風氣及政府行政管理，所為實不足取；考量被告經營之時間、所設置電子遊戲機之數量，及其犯罪動機、與警詢時自陳具高中畢業教育程度、職業為工、家庭經濟生活狀況小康之生活狀況（見偵卷第29頁），暨於犯罪後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併予諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
㈠按「犯第1項之賭博罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」刑法第266條第4項定有明文。依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用。又擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，是既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具即屬當場賭博之器具，並應與該賭博性電玩機具內之賭資，依刑法第266條第4項規定宣告沒收之。經查，扣案之系爭機臺（扣案後另責付被告保管，見偵卷第59頁），係於被告擺設之系爭機臺插電營業時為警查獲，均屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第4項規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告於警詢時自陳於112年1月開始承租系爭機臺，每個月租金2,500元、營利所得大概新臺幣3,000、4,000元，依有疑惟利被告原則，應以最低營利所得之3,000元為被告本案之每個月營利所得，是至112年3月31日止，扣除系爭機臺之租金後，被告之犯罪所得應為1,500元【計算式：（3,000－2,500）×3＝1,500】，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第1項、第3項、第454條第2項、第450條第1項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第266條第4項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應自收受判決書正本送達之翌日起20日內提出上訴狀（應敘述具體理由並附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
本案經檢察官楊仕正聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
豐原簡易庭法官廖弼妍
以上為正本係照原本作成
中 華 民 國 112 年 11 月 30 日
書記官林錦源
附錄本案所犯法條
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第一項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附件：