裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第923號刑事判決
裁判日期：民國100年12月01日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第923號上訴人即被告 羅永強 選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第303號中華民國100年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第3619號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於所犯附表編號⒊（即「東門統一超商」強盜部分）所示之罪，暨定應執行刑部分，均撤銷。
羅永強犯本判決附表編號⒊（即「東門統一超商」強盜部分）所示之罪，處本判決附表編號⒊所示之宣告刑。
其他上訴駁回（即原判決關於竊盜機車部分及「 崇學 統一超商」強盜部分）。
羅永強前開第二項撤銷改判所處之刑（即本判決附表編號⒊所示之宣告刑）與第三項上訴駁回所各處之刑（即本判決附表編號⒈⒉所示之宣告刑），應執行有期徒刑捌年陸月，扣案玩具手槍（含金屬彈匣壹個）壹支、黃色手提袋壹只、口罩壹個、太陽眼鏡壹付、半罩式安全帽壹頂，均沒收。
事實
一、羅永強有違反職役職責、竊盜、搶奪、強盜、恐嚇取財等前案紀錄，其於民國95年間所犯竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以95年簡字第3692號判處有期徒刑5月確定；復於95年間另案竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以96年簡字第1313號判處有期徒刑3月確定；於96年間所犯竊盜及搶奪案件，經臺灣臺南地方法院以96年訴字第186號分別判處有期徒刑6月、1年6月確定；於98年間所犯強盜案件，經本院以98年上訴字第224號判處有期徒刑6年，經最高法院以100年台上字第693號判決上訴駁回確定；其前開所犯竊盜3罪及搶奪1罪，經臺灣臺南地方法院以96年度聲減字第2592號裁定減刑，並與前開所犯強盜案件，經本院以100年度聲字第411號裁定應執行有期徒刑7年2月（現正執行中）。又其於98年間所犯恐嚇取財案件，經本院以99年上易字第319號判處有期徒刑4月確定，於99年7月30日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎羅永強猶不知悔改，於下列時、地為下述竊盜及強盜犯行：
㈠於100年3月8日凌晨1時許，在臺南市○區○○路○○○號前，
見 林文彬 所有、價值約新台幣（下同）5千元之車牌號碼000-000號輕型機車無人看守之際，意圖為自己不法之所有，以自備機車鑰匙1支，開啟前開機車電門而竊得該機車供己騎用。
㈡於100年3月8日凌晨3時11分許，基於意圖為自己不法所有之
強盜取財犯意，趁24小時營業之便利商店於午夜或清晨時分僅有1名店員看顧之機會，騎乘前開竊得之贓車至位於臺南市○區○○路○○○號統一便利商店（下稱「崇學統一超商」），身穿黑色夾克、頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩，並持黃色手提袋內攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，且可供兇器使用之螺絲起子及玩具手槍（含金屬彈匣1個、橘色滑套、無槍管）各1支，進入店內後，對在櫃台旁之店員 程崇 祐恫嚇略稱「搶劫」、「把錢交出來」等語，並以左手持該手提袋，右手則伸進袋內並作出扣板機的動作，且發出「喀」的槍枝聲音，足令 程崇祐 認為羅永強持有真槍，以此脅迫手段，使店員程崇祐不能抗拒，而打開櫃台上之收銀機，取出2,800元交予羅永強，羅永強得手後隨即騎乘竊盜之贓車離去。
㈢於100年3月8日凌晨3時16分許，又基於意圖為自己不法所有
之強盜取財犯意，趁24小時營業之便利商店於午夜或清晨時分僅有1名店員看顧之機會，騎乘前開竊得之贓車至位於臺南市○區○○路1段199號統一便利超商（下稱「東門統一超商」），仍穿著上開黑色夾克、頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩，並持上開黃色手提袋內攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，且可供兇器使用之螺絲起子及玩具手槍（含金屬彈匣1個）各1支，進入店內後，左手持手提袋，右手伸進袋內作出槍枝的動作，且對店員 蕭甫霖 恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」等語，足令蕭甫霖認為羅永強持有真槍，而以此脅迫之方式，使店員蕭甫霖不能抗拒，蕭甫霖旋至櫃台打開收銀機取出現金1,000元交予羅永強，惟羅永強嫌金額過少，蕭甫霖乃退讓，由羅永強自行至收銀機著手強取現金2,400元之際，蕭甫霖在羅永強身後，察覺手提袋內之橘色滑套之槍枝疑似玩具槍，旋即搶下手提袋及攔阻羅永強離去，羅永強於心慌逃離之際，現金3,400元散落於地面而未得手。嗣經路人 林得泰 見狀下車協助並報警，為警據報前來當場逮捕羅永強，並扣得散落在地之現金3,400元、2,800元，及置於黃色手提袋內之玩具手槍1支（含彈匣1個）、螺絲起子1支，及其掉落在店內之口罩1個、太陽眼鏡1付、半罩式安全帽1頂，並查扣其竊得之機車1輛（機車業已發還林文彬）、自備之機車鑰匙1支等物，始悉上情。
二、案經程崇祐訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援引其他具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示無意見（見本院卷第85頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定事實所憑證據及理由
一、被告所犯竊盜機車部分：㈠訊據被告竊盜機車之犯行，迭據其於警詢、偵查、原審及本
院審理時供承在卷（見警卷第2頁、偵卷第33頁、原審卷㈡第106、218頁），並據證人即被害人林文彬於警詢時證述明確（見警卷第7頁），復有贓物認領保管單、警政知識聯網－車籍系統、被告行竊所用之自備機車鑰匙照片、遭竊機車照片及臺南市政府警察局車輛尋獲輸入單附卷可稽（見警卷第22、35、38、43、53頁），並有機車鑰匙扣案為憑，足認被告前開自白，核與事實相符，其竊盜犯行，事證明確，堪以認定。
㈡被告之選任辯護人為被告辯稱：被告本欲至妻子娘家，但無
交通工具，始以自備鑰匙開啟RZG-563號輕型機車，作為代步工具，被告在主觀上並無為自己不法所有之意圖，與竊盜罪之構成要件不符乙節，經查：
⑴按刑法第320條第1項之竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不
法之所有，竊取他人之動產，為其構成要件。是刑法竊盜罪之成立，乃以行為人之竊取行為，係出於不法所有之意圖，即行為人有將所竊取之物據為己有之意思為必要，非謂行為人有不告而取之竊取行為，即可不問其主觀之意圖為何，一概論以竊盜罪；若行為人僅係供己一時使用，於使用完畢後，即將車輛返還，乃屬學理上所稱之使用竊盜，並不在我國刑法第320條第1項規定範圍之內。是無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，而認與刑法上之竊盜罪有別，惟如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬使用竊盜而不構成竊盜罪，自非無疑。
⑵被告在未經被害人林文彬之同意下於100年3月8日凌晨1時許
，在台南市○區○○路○○○號前，擅自騎乘前揭輕型機車離開等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中供述明確，惟其於同日凌晨3時11分，騎乘該輕型機車至台南市○區○○路○○○號崇學統一超商為強盜犯行（此部分理由，詳如下述二），復於同日凌晨3時16分，騎乘該輕型機車至臺南市○區○○路1段199號東門統一超商為強盜犯行（此部分理由，亦如下述二），自被告竊車時起至其因犯強盜案件被逮獲時止，期間已有2小時之久，且足見被告並非將該機車作為抵達其妻子娘家之交通工具，其基於不法所有之意圖而竊盜機車，至可認定。被告選任辯護人前開辯解，自難採信。
二、被告所犯強盜部分：訊據被告固坦承於前揭時間，先後至「崇學統一超商」及「東門統一超商」之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：我本想去超商購買奶粉，臨時起意至「崇學統一超商」向店員程崇祐說「把錢交出來」，但並未說「搶劫」，我雖將右手伸入手提袋，但並未發出「喀」的聲音；我至「東門統一超商」只向店員蕭甫霖說「把錢交出來」，並未說「你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」，也未將右手伸入手提袋作出槍枝的動作，蕭甫霖打開收銀機拿出1,000元放在櫃台上，我並未收取，後來我自己進去櫃台，尚未拿到2,400元時，蕭甫霖就與我拉扯，搶我的手提袋；案發當時我因服用精神科醫生開立之藥物，頭腦不清楚等語。經查：
㈠被告所犯事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜部分：
⑴被告於警詢時供陳：我犯案怕被他人認出來，所以才戴半罩
式安全帽、黑色墨鏡及紅花格子口罩等情（見警卷第4頁）；於偵訊中供陳：「（問：你袋子內還帶有一把螺絲起子做何用？）那本來就是放在裡面的」等語（見偵卷第34頁），於原審聲請羈押庭訊問時供陳：「（問：除此之外，購物袋內還有何物？）一支螺絲起子」等語（見原審100年度聲羈字第82號聲請羈押卷第6頁）；且經證人即「崇學統一超商」店員程崇祐偵訊時結證：被告頭戴半罩式白色安全帽、墨鏡、口罩、黑夾克，我當時站在櫃台旁邊，被告走過來就說要搶劫，他有帶1把手槍放在黃色的袋子裡面，他扣手槍的扳機1下，叫我打開收銀機，我照他的話做，然後他就把收銀機裡面的紙鈔拿走後離開，被告有拿槍，我會害怕，被告共搶走2,800元等語（見偵卷第63頁）；於原審結證：當時店內沒有其他同事，被告講話不太清楚，意思好像是要搶劫，他左手拿著袋子，右手伸進去，像是扣扳機的樣子，在袋子裡面發出「喀」的槍枝聲音，但他沒有說袋子裡面是何物，我也沒有看到他袋子裡裝何物，我認為他有手槍，我會害怕，沒有要反抗他的意思，他說把錢繳出來，我就照他的意思打開收銀機，拿出2,800元交給他，後來他被查獲後，經由警方告知，我才知道他是拿玩具手槍等語甚詳（見原審卷㈡第30-38頁）；又據證人即台南市東門派出所員警 李文成 於原審到庭結證：我據報前往「東門統一超商」時，超商外面走廊地板上有一只黃色手提袋，由我打開袋子，內有螺絲起子及玩具手槍（含彈匣）各1支等語明確（見原審卷㈡第19-22、27-28頁），並有臺南市政府警察局第一分局搜索筆錄、扣押物品目錄、贓物認領保管單、現場監視器翻拍照片、刑案現場照片、遭強盜之現金與犯案工具照片在卷為憑（見警卷第15-17、21、23、29-38頁），及被告在「崇學統一超商」犯案時所用之玩具手槍（含彈匣1個）、螺絲起子、口罩、太陽眼鏡、半罩式安全帽、黃色手提袋扣案為證。據上足認被告本就知悉其犯案時所持手提袋內有除有玩具手槍外，尚有螺絲起子1支；又依證人程崇祐上開偵訊及原審證詞，及證人李文成之陳述相互勾稽，以及上開調查證據之結果，可知被告於凌晨3時11分許，身穿黑色夾克、頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩，以避免他人認出，且持手黃色提袋內攜帶螺絲起子及玩具手槍各1支，進入「崇學統一超商」店內，店內僅有店員即證人程崇祐一人，證人程崇祐並未親見被告手提袋內之物品，惟被告對證人程崇祐先恫嚇略稱「搶劫」、「把錢交出來」等語，繼之以左手持該手提袋，右手伸進袋內並作出扣板機的動作，且發出「喀」的槍枝聲音，足令證人程崇祐認為被告持有真槍，致使其不敢抗拒，乃依被告之喝令打開收銀機，取出現金2,800元交予被告後，被告始離去，嗣被告其後至「東門統一超商」再度犯案遭逮獲後，證人程崇祐經員警之告知，始知被告用以犯案置於手提袋內之物品係玩具手槍，惟證人程崇祐於被告強盜之際，認為袋內係真槍，而不知實係玩具手槍等情，堪可認定。
⑵原審及本院勘驗被告在「崇學統一超商」犯案之監視錄影結
果如下：時間100年3月8日凌晨3點11分（總計1分28秒），該錄影畫面無聲，未顯示錄影時間，且影像模糊；畫面開始為一頭戴白色安全帽之黑衣男子走進店內，（00：13秒）男子左手並無任何物品，右手持一疑似白色袋狀物，（00：14秒）男子將右手手持之疑似白色袋狀物，換至左手，（00：
17秒至23秒）男子將右手伸入左手所持白色袋狀物中，事後有再將右手伸出。但無法判斷男子是否將伸入白色袋狀物之右手特別指向店員，且因畫面模糊亦無法辨識袋中是否有拿螺絲起子或玩具手槍。（00：24秒至01：21秒）男子走向右下方收銀機旁，與店員疑似交談狀；於56秒時店員有彎下腰，以左手拿東西的動作，（01分：18秒）男子出現於畫面右側，（01分：21秒時）男子自畫面右下方往超商門口行走，（01分：22秒至01：27秒）男子自畫面右下方往超商門口行走離開，並消失於畫面左上方等情，此有原審及本院勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷㈡第17頁、本院卷第73頁），是上開監視錄影因錄影畫面無聲，且影像模糊之故，致不能辨別被告之右手伸進袋內，是否作出扣板機的動作、有無發出「喀」的聲音、以及伸入袋內之右手有無指向店員等情，惟依上開監視畫面可知，被告確有將右手伸入左手所持袋內，核與證人程崇祐證述被告左手拿著袋子，右手伸進去袋子等情相符（見原審卷第32頁），核與證人程崇祐前開證述情節相符，足信證人程崇祐證述被告證在「崇學統一超商」之前開犯案情節非屬虛妄憑空杜撰之詞，應可採信。
⑶證人即台南市東門派出所員警李文成於原審到庭結證：我據
報前往「東門統一超商」處理，當時超商外面走廊地板上有一只黃色手提袋，我打開袋子，內有螺絲起子及玩具手槍（含彈匣）各1支，玩具手槍完整的，槍身與彈匣結合在一起，並非分開的狀態，且是卡死，無法拉滑套，回到派出所為了拍照，才將彈匣退出來等語明確（見原審卷㈡第19-22、
24、27-28頁）。又扣案之被告持以至「崇學統一超商」玩具手槍一支，經原審於當庭勘驗結果：扣案玩具手槍為橘色滑套，橘色滑套為塑膠材質內有金屬材質；沒有槍管，槍身部分為金屬材質，部分為塑膠材質；橘色滑套及槍身可以組合成一支槍之外型；另將金屬彈匣裝入槍身後，滑套即與槍身固定不會掉落；含金屬彈匣1個；經當庭丈量玩具手槍長約22公分、高約15.5公分；槍身與滑套分離或組合，未裝上彈匣時，均無法扣板機擊發，但可扳動擊錘發出「答答」聲音；槍身與滑套組合並裝上彈匣時，無法扣板機擊發，但仍可扳動擊錘發出「答答」的聲音（見原審卷㈡第18、104頁）。是依證人李文成前揭陳述及原審勘驗結果可知，被告於「崇學統一超商」犯案後，旋即至「東門統一超商」犯案被當場逮獲，經警至「東門統一超商」扣得被告犯案時所持手提袋內，確有螺絲起子及橘色滑套與槍身結合而成內有金屬彈匣之玩具手槍各1枝，且橘色滑套及槍身組合成之槍枝外型，將金屬彈匣裝入槍身後，滑套與槍身固定不會掉落，雖無法扣板機擊發，但仍可扳動擊錘發出「答答」之聲音等情，核與證人程崇祐於原審證述被告左手拿著袋子，右手伸進去，像是扣扳機的樣子，在袋子裡面發出「喀」的槍枝聲音等情，大致相符，足信被告持以犯案之玩具手槍雖無法扣板機擊發，但仍可扳動擊錘發出聲音，是證人程崇祐證述被告在「崇學統一超商」之犯案情節，非屬憑空捏造之詞，自屬可信。至原審當庭勘驗扣案玩具手槍，於扳動擊錘係發出「答答」之聲音，固與證人程崇祐證述被告以右手伸進手提袋，在手提袋內發出「喀」的槍枝聲音，有未盡相符之處，惟查，每人對於聽到之聲音，以文字加以描述時，因各人之聽力及詞彙能力不同，敘述之文字本就會有差異，惟依原審勘驗時聽到之「答答」聲，係扳動扣案玩具手槍擊錘所發出之聲音，而證人程崇祐證述其聽到之「喀」的聲音，則係被告作出扣板機的動作時聽到的槍枝聲等節互核以觀，證人程崇祐聽到「喀」聲，係被告扳動扣案玩具手槍擊錘之聲音，應可認定。被告及其辯護人辯稱案發當時該玩具手槍之槍身及滑套是分開的狀態，不是組合好的，被告右手伸入袋子時，袋內之金屬物品碰撞發出「喀」之聲音，致證人程崇祐誤以為袋內有手槍而未加以反抗云云，應無可採。
⑷按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂
直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼心理，以達到至使不能抗拒之程度，而強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院94年度台上字第7041號、87年度台上字第3705號判決）。被告在「崇學統一超商」之犯案時間在凌晨3時11分許，適值深夜時分，除店員即證人程崇祐外，並無其他店員在場，事發當時又無其他客人在店內，則證人程崇祐顯難冀求外援，面對被告突如其來對其恫嚇略稱「搶劫」、「把錢交出來」等語，並以左手持該手提袋，右手伸進袋內作出扣板機的動作，且發出「喀」的槍枝聲音，依一般人在同一情況下，被告所為，客觀上足令證人程崇祐認為被告當時持有真槍，致令證人程崇祐因顧及自身生命安危，不敢輕易與之抵抗，主觀上證人程崇祐亦感到害怕驚懼，自由決定意志受有明顯侵害，已達於壓抑證人程崇祐之自由意思，至使其心生畏懼而不能抗拒，乃依被告之指示，打開收銀機，交付現金2,800元予被告等情，核與強制行為係單純以使人行無義務之事，及恐嚇行為係以將來之惡害通知被害人使其交付財物之情形，惟被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，迥然不同，被告所為應屬強盜行為無疑，被告之選任辯護人辯稱被告在「崇學統一超商」所為係強制或恐嚇取財云云，顯非可取。
㈡被告所犯事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂部分：
⑴被告於警詢時供陳：我犯案怕被他人認出來，所以才戴半罩
式安全帽、黑色墨鏡及紅花格子口罩等情（見警卷第4頁），於偵訊中供陳：「（問：你袋子內還帶有一把螺絲起子做何用？）那本來就是放在裡面的」等語（見偵卷第34頁），於原審聲請羈押庭訊問時供陳：「（問：除此之外，購物袋內還有何物？）一支螺絲起子」等語（見原審100年度聲羈字第82號聲請羈押卷第6頁）；且經證人即「東門統一超商」店員蕭甫霖於偵訊時結證：100年3月8日凌晨3點多，被告頭戴安全帽、墨鏡、口罩、深色夾克，我當時在貨架旁補麵包，他右手拿著手槍，左手拿著袋子，手槍放在袋子裡，用手槍指著我，並說把錢拿出來，我怕他拿槍對我不利，先拿約1千元給他，他說不夠，我說不然你自己拿，他就自己到收銀機拿錢，此時我從他身後看到他拿的槍好像是假的，我趁他拿錢時把他袋子搶過來，而與他發生拉扯，我們2人到了店外，有路人經過，幫忙壓制被告在地上，並請路人報警，被告搶走3,400元等語（見偵卷第64頁）；於原審結證：
當時店內只有我一人，被告進入店內，先亮袋子給我看，但沒有拿出袋子裡的東西給我看，之後用槍枝的姿勢，就是拿著形狀抵住我，他的槍是放在袋子裡，作出握槍的動作，我覺得裡面可能是槍，我會害怕，為了安全，沒有反抗，他跟我說錢拿出來，我就不會開槍，我就打開收銀機，拿1千元給他，他說就這樣而已嗎，我說不然你要多少，你自己拿，我就退開，讓他自己去拿錢，此時我看到袋子裡的橘色滑套疑似是假槍，我先把他的袋子搶過來，他想跑，我與他扭打時，袋子掉在超商外面，袋內的東西並未掉出來，他的安全帽、口罩、太陽眼鏡則掉在店裡等語（見原審卷㈡第41-52頁）；於本院審理中結證：被告是用一隻手伸進袋子裡，用手比出槍枝的樣子，我認為是槍，我有先交付1,000元給被告，但不記得被告把這1,000元收在何處，後來他有至櫃台自己拿取收銀機內之2,400元，我沒有看清楚他把2,400元收在何處，我與他扭打時，3,400元散落在超商電動門附近地上等語（見本院卷第85-87頁）；又據證人即林得泰於警詢指證：我於100年3月8日上午3時28分經過東門統一超商，發現店員與被告拉扯，店員向我招手，我就拿鋁棒下車幫忙，店員向我喊搶劫，叫我報警，我以手機報案等語（見警卷第13頁）；證人即台南市東門派出所員警李文成於原審到庭結證：我據報前往「東門統一超商」時，超商外面走廊地板上有一只黃色手提袋，由我打開袋子，內有螺絲起子及玩具手槍（含彈匣1個）各1支等語明確（見原審卷㈡第19-22、27-28頁），並有臺南市政府警察局第一分局搜索筆錄、扣押物品目錄、贓物認領保管單、現場監視器翻拍照片、刑案現場照片、遭強盜之現金與犯案工具照片在卷為憑（見警卷第15-17、21、24、29-38頁），及被告在「東門統一超商」犯案時所用之玩具手槍（含彈匣1個）、螺絲起子、口罩、太陽眼鏡、半罩式安全帽、黃色手提袋扣案為證。據上足認被告本就知悉其犯案時所持手提袋內除有玩具手槍外，尚有螺絲起子1支；且依證人蕭甫霖上開偵訊、原審及本院之證詞，及證人林得泰、李文成之陳述相互勾稽，以及上開調查證據之結果，可知被告於凌晨3時16分許，身穿黑色夾克、頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩，以避免他人認出，且持黃色手提袋內攜帶螺絲起子及玩具手槍各1支，進入「東門統一超商」店內，店內僅有店員即證人蕭甫霖一人，被告進入店內後，左手持手提袋，證人蕭甫霖雖未親見被告手提袋內之物品，被告亦未表明手提袋內係何物品，惟被告右手伸進袋內作出槍枝的動作，且對店員蕭甫霖恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」等語，足令證人蕭甫霖認為被告持有真槍，使證人蕭甫霖不能抗拒，證人蕭甫霖旋至櫃台打開收銀機取出現金1,000元交予被告，惟被告嫌金額過少，證人蕭甫霖退讓，由被告自行至收銀機再行強取現金2,400元之際，證人蕭甫霖在被告身後，察覺其手提袋內之橘色滑套之槍枝疑似玩具槍，旋即趁隙搶下手提袋並攔阻被告離去，被告於心慌逃離之際，現金3,400元散落於地面，致未能得手，嗣經路人林得泰見狀下車協助並報警，為警據報前來當場逮捕被告等情，堪可認定。
⑵原審及本院勘驗被告在「東門統一超商」犯案之監視錄影結
果如下：時間100年3月8日凌晨3點14分12秒起（總計6分34秒），錄影畫面分為四格，方向分別為收銀台之畫面（編號：CH1）、光線昏暗房間之畫面（編號：CH2）、可見到店內擺設之畫面（編號：CH3）、設有一桌四椅用餐區之畫面（編號：CH4）。畫面清晰，可聽見店內音樂及聲音，但不清楚。（00：43秒）編號：CH1畫面一頭戴白色安全帽之黑衣男子進入店內。編號：CH3畫面一男子從右上角店門口走向繞過架子走向畫面右方，右手有拿一個黃色手提袋，左手拿一個斜背包，往畫面右側行進。（01分：10秒）編號：CH1畫面店員出現並操作收銀機。（01分：17秒至33秒）編號：
CH1畫面下方出現店員及著白色安全帽男子，因監視器角度拍攝問題，僅能看到店員及著白色安全帽男子之頭部及上半身動作，而無法看到男子有無收取1,000元，或是店員是否將1,000元放置櫃台之畫面。（01分：34秒至36秒）頭戴白色安全帽男子出現在收銀機前，之後店員出現，將該男子黃色手提袋拿走。（01分：40秒）編號：CH3畫面中頭戴白色安全帽男子逃向店門口。（01分：42秒至47秒）編號：CH1畫面店員在店門口從後方抱住該頭戴白色安全帽男子，可聽見店員大喊「別動」（台語）。（01分：46秒至54秒）編號：CH4畫面中之書報架被撞到而移動，男子被店員壓倒在地，可見到畫面中有人露出一隻腿，並可聽見碰撞聲。（02分：04秒）編號：CH3畫面右上方，店員起身並壓制男子於地上。（02分：23秒）編號：CH3畫面中該男子欲脫逃，店員緊抓不放。（02分：30秒）編號：1、4店員扭著男子走出店外。（02分：43秒）編號：CH4畫面左上方可見兩人在扭打。（03分：58秒）兩人從編號：CH4畫面中消失，至錄影畫面結束四格均無人等情，此有原審及本院勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷㈡第40頁、本院卷第74、87頁），是上開監視錄影因收音不清晰，而不能聽見被告有無對店員蕭甫霖恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」等語，且因錄影監視器角度拍攝問題，僅能看到證人蕭甫霖及被告之頭部及上半身動作，而無法看到被告有無以左手持黃色手提袋，右手伸進袋內作出槍枝的動作，及證人蕭甫霖是否將收銀機之1,000元放置櫃台之畫面，且無法看到被告有無收取1,000元，及被告自行至收銀機強取2,400元之情節，惟證人蕭甫霖於偵訊、原審及本院審理中迭次指證被告進入店內，左手持黃色手提袋，右手伸進袋內作出槍枝的動作，且對其恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」，我有打開收銀機交付1,000元給被告，被告嫌錢太少，自己到收銀機拿2,400元時，我立即發覺被告手提袋內是玩具手槍，搶下被告之手提袋，並與被告拉扯時，3,400元散落在電動門附近地上等情，大致相符，而無明顯重大瑕疵，且與前開勘驗結果關於「被告進入店內時，左手持手提袋」、「我打開收銀機拿錢給被告」、「被告嫌錢太少自己到收銀機拿錢」、「發覺被告手提袋內係玩具手槍，搶下被告之手提袋，並與被告拉扯」等情相符，益徵證人蕭甫霖前開證述被告在「東門統一超商」之前開犯案情節，與事實相符，自屬真實可信。⑶又證人即台南市東門派出所員警李文成於原審到庭結證：我據報前往「東門統一超商」時，超商外面走廊地板上有一只黃色手提袋，由我打開袋子，內有螺絲起子及玩具手槍（含彈匣）各1支，玩具手槍完整的，槍身與彈匣結合在一起，並非分開的狀態，且是卡死，無法拉滑套，回到派出所為了拍照，才將彈匣退出來等語明確（見原審卷㈡第19-22、24、27-28頁）。又扣案之被告持至「東門統一超商」犯案所用之玩具手槍1支，經原審於當庭勘驗結果：扣案玩具手槍為橘色滑套，橘色滑套為塑膠材質內有金屬材質；沒有槍管，槍身部分為金屬材質，部分為塑膠材質；橘色滑套及槍身可以組合成1支槍之外型；另將金屬彈匣裝入槍身後，滑套即與槍身固定不會掉落；含金屬彈匣1個；經當庭丈量玩具手槍長約22公分、高約15.5公分；槍身與滑套分離或組合，未裝上彈匣時，均無法扣板機擊發，但可扳動擊錘發出「答答」聲音；槍身與滑套組合並裝上彈匣時，無法扣板機擊發，但仍可扳動擊錘發出「答答」的聲音（見原審卷㈡第18、104頁）。依證人李文成前揭陳述及原審勘驗結果可知，被告於「東門統一超商」犯案被逮獲，經警至現場扣得被告所持之手提袋內，確有螺絲起子及橘色滑套與槍身結合而成內有金屬彈匣之玩具手槍各1枝，且橘色滑套及槍身組合成之槍枝外型，將金屬彈匣裝入槍身後，滑套與槍身固定不會掉落等情，亦與證人蕭甫霖於原審及本院證述被告左手拿著袋子，右手伸進去，作出槍枝的動作等情，大致相符，足信證人蕭甫霖證述被告在「東門統一超商」犯案情節，非杜撰之虛偽證詞，應可採信。被告之選任辯護人辯稱被告僅將右手伸入手提袋內，證人蕭甫霖誤以為手提袋內有槍枝而未加以反抗云云，應無可採。
⑶被告在「東門統一超商」犯案之時間在凌晨3時16分，適值
深夜時分，除店員即證人蕭甫霖外，並無其他店員在場，事發當時又無其他客人在店內，則證人蕭甫霖顯難冀求外援，面對被告突如其來對其恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」等語，並以左手持手提袋，右手伸進袋內並作出槍枝的動作，依依一般人在同一情況下，被告所為，客觀上足令證人蕭甫霖認為被告當時持有真槍，致令證人蕭甫霖因顧及自身生命安危，不敢輕易與之抵抗，主觀上證人蕭甫霖亦感到害怕驚懼，自由決定意志受有明顯侵害，已達於壓抑證人蕭甫霖之自由意思，至使其心生畏懼而不能抗拒，乃依被告之指示，打開收銀機，交付現金1,000元予被告，惟被告嫌太少，復自行至收銀機拿取現金2,400元等情，核與強制行為係單純以使人行無義務之事，及恐嚇行為係以將來之惡害通知被害人使其交付財物之情形，惟被害人並非不能抗拒，或未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，迥然不同，被告所為應屬強盜行為無疑，被告之選任辯護人辯稱被告在「東門統一超商」所為係強制或恐嚇取財云云，顯非可取。
⑷又按強盜罪既、未遂之區別，以行為人是否已將被害人之財
物監管權，移置於行為人自己實力支配下為準；易言之，一旦行為人將被害人監管之財物，易手取得，致使被害人於一定之時間、空間內喪失控制權，而客觀上移歸行為人實力支配者，犯罪即屬既遂，行為人是否將之裝入自己口袋或提物袋，或離開現場，並非所問（最高法院99年度台上字第5238號判決意旨參照）。被告在「東門統一超商」對店員蕭甫霖為脅迫行為，使店員蕭甫霖不能抗拒，蕭甫霖先至櫃台打開收銀機（監視錄影畫面01分：10秒，編號：CH1畫面店員出現並操作收銀機），被告因嫌金額過少，蕭甫霖退讓，由被告自行至收銀機再行強取2,400元之際，證人蕭甫霖而在被告身後，察覺其手提袋內之橘色滑套之槍枝疑似玩具槍，旋即趁隙搶下手提袋（監視錄影畫面（01分：34秒至36秒，頭戴白色安全帽男子出現在收銀機前，之後店員出現，將該男子黃色手提袋拿走），依被告在「東門統一超商」強盜行為整體觀察，其意欲強取之現金，非僅蕭甫霖交付收銀機內之1,000元而已，而係收銀機內之其他現金，雖蕭甫霖先交付收銀機內之現金1,000元予被告，惟被告嫌金額太少，於24秒後，自行至收銀機再拿取現金2,400元，於2秒後，旋即在收銀機前遭蕭甫霖識破係玩具手槍而加以反擊，準此，以被告在前後約26秒之極短時間內，及被告當時身處在收銀機櫃台之密接空間下，就其已強取之現金1,000元，及正在強取之現金2,400元，客觀上難認被告就現金3,400元之監管權，已完全移歸自己實力支配下，亦難認蕭甫霖已於前後約26秒之極短時間內，及被告當時身處在收銀機櫃台之密接空間下，全然喪失對於現金3,400元控制權之程度，依前開判決意旨，被告所為尚未達強盜既遂之程度。是被告在「東門統一超商」所為，應認已著手於強盜行為之實行而不遂之未遂犯。
三、被告於犯本案強盜行為時，有無精神障礙之情形：被告及其選任辯護人辯稱：被告有精神方面的病史，且智商程度偏低，其為本案強盜犯行時，處於精神障礙之狀態云云，並提出三軍總醫院門診病歷、財團法人奇美醫院台南分院診斷證明書及國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書為證（見警卷第50頁、偵卷第36-37頁）。然查：
㈠被告曾於93年8月18日至國防醫學院三軍總醫院就診，經診
斷為輕度智能不足，於98年6月11日為申請身心障礙手冊就診，經 魏氏 成人智力驗顯示總智商65等情，此有國防醫院三軍總醫院100年4月21日院三醫勤字第1000005646號函附病歷附卷為憑（見原審卷㈠第130-145頁）；被告於92年4月起至99年7月間，多次在財團法人奇美醫院精神科門診治療，經診斷患有精神病，此有財團法人奇美醫院96年1月25日診斷證明書、100年4月14日（100）奇醫字第1705號函檢附病歷在卷可考（見偵卷第36頁、原審卷㈠第103-122頁）；被告於本案發生前之98年12月30日至100年3月4日至 殷建智 精神科診所門診治療4次，主訴焦慮、失眠，經診斷是焦慮症及安眠藥成癮，其於案發前最後一次係於100年3月4日就醫，病況仍為焦慮症及安眠藥成癮，非常焦慮不安、易激，經該診所開立14天藥劑，每日睡前服用2顆AModipanol，該藥物屬鎮靜安眠劑，可能之副作用以嗜睡、感覺麻木、頭痛、頭昏、運動失調、複視最常見等情，此有殷建智精神科診所100年4月12日殷字第001000412號函附病歷在卷可考（見原審卷第99-101頁）。
㈡經原審依職權調取前開財團法人奇美醫院、國防醫學院三軍
總醫院及殷建智精神科診所之被告就診之相關病歷資料（見原審卷㈠第99-101、103-128、130-145頁），並檢附被告、證人程崇祐、蕭甫霖、林得泰之警詢、偵訊筆錄囑託行政院衛生署嘉南療養院就被告於本案行為時之精神鑑定認：「鑑定結果：⒈身體檢查： 羅員 營養狀態尚可，無身體不適之陳述，其它身體理學檢查及神經學檢查大致正常無異。⒉實驗室檢查：胸部X光顯示輕微上肺葉纖維化，除此外無特別異常；飯前血糖194mg/dl（偏高），麩胺轉酸梅（ALK-P）58IU/dl（偏高），血清麩胺酸丙酮酸（ALT）61IU/dl（偏高）除外，其他檢驗（含腦波檢查）無特殊異常發現。上述異常與其犯行無臨床上之關聯性。⒊精神狀態：羅員接受鑑定時意識清醒，外觀衣著整齊，個人衛生狀況尚可，態度配合，說話簡短可切題回應…⒋心理衡鑑：由監獄法警押解前來…結果如下：⑴魏氏成人智力測驗（WAIS-III）：此患者目前智能表現語文智商（VIQ）＝65，操作智商（PIQ）=52，總智商（FIQ）=58，百分等級0.3，95%信賴區間55-63，大約在輕度智能不足之範圍，但因其測驗態度較消極被動，較缺測驗動機及耐性，遇挫會放棄，故有低估之可能。其算數能力、視覺心理動作運作速度、空間建構能力、注意力專注度、視覺邏輯推理能力是相對較弱勢能力，而抽象思考能力則相對是其優勢能力。⑵ 班達 視動完形測驗（BGT）：羅員由LacksScoringSystem評估未出現腦傷傾向。⑶人格衡鑑：個案表示不識字，只會寫自己名字，其餘看不懂（個案表示看不懂「出生年月月」，不會寫），無法完成。⑷症狀量表（SCL-90-R）：個案表示不識字，只會寫自己名字，其餘看不懂（個案表示看不懂「出生年月月」，不會寫），無法完成，詢問個案會否寫太太名字，個案表示不會寫，但私下詢問案妻，則表示會寫其名字，經面質，案妻又表示有時會寫錯。精神科診斷：輕度智能不足、反社會人格特質、安非他命濫定病史、疑似鴉片類（海洛因）濫用病史。結論：綜合以上所述羅員（即被告）之過去生活史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果，研判其就犯行時之精神狀態：羅員目前意識清楚，其並無酒精或物質濫用史，智力測驗為輕度智能不足水準，鑑定過程中雖有陳述幻覺經驗，但並無明顯精神症狀干擾，就現有之資料判斷，羅員目前並未達因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，亦即未達心神喪失或精神耗弱之程度。羅員於鑑定過程中自述100年3月8日當天連續大量服用殷醫師開立之Modipanol後失憶，完全否認記得案情經過，Modipanol係用於失眠病患治療，大部分病人在恢復正常睡眠習慣後幾天就可以停止治療。口服錠劑應於睡前服用。其劑量若為一般性失眠約0.5-1mg，若為其他種安眠藥無效之症狀可增至2mg，切記應睡前服用，其藥物半衰期約為18-26小時（活性代謝物：36-200小時）屬於長效型安眠藥，在服用大量劑量時，會造成前行性失憶而導致無法回憶當時發生之事情，但因此安眠藥屬於中樞神經抑制劑，因此其與犯罪之關聯，多與失憶及腦部功能被抑制而無法抵抗相關，如性侵害或被偷竊、搶奪財物等。但本案羅員犯案時，能準備黑夾克、安全帽、太陽眼鏡、口罩，並持黃色手提袋內裝玩具手槍1支，作為脅迫工具，並可持玩具手槍口語脅迫店員交付財物，並尋找其他目標，此類計劃性行為多為大腦前額業皮質掌控，就臨床判斷，應與服用之Modipanol所造成之前行性失憶與腦部功能抑制不符。且羅員對臺南市政府警察局第一分局調查筆錄中相關細節之陳述表示部分記得、部分否認或不知情，相當程度懷疑羅員所言可能為脫罪而刻意掩飾或避重就輕之防衛言詞」等語，此有該院100年6月21日嘉南司字第1000004335號函附司法精神鑑定報告書在卷可憑（見原審卷㈡第133-136頁），是依前開鑑定報告書可知，依被告過去生活史、犯案經過、身體檢查、精神狀態檢查與心理衡鑑結果研判，其雖有輕度智能不足水準，但並無明顯精神症狀干擾，未達因精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度。
㈢復參酌被告係先竊取他人機車，再騎乘竊得之機車先後至「
崇學統一超商」、「東門統一超商」犯案，行為時係利用凌晨3時11分許夜深人稀之際，且超商僅有店員一人，難以冀求外援之時，以頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩之裝扮，避免遭人認出其容貌，且備有玩具手槍置於手提袋內，以手伸入手提袋內作勢之方式，未取出玩具手槍以免遭人識破，犯案時對「崇學統一超商」店員程崇祐恫嚇略稱「搶劫」、「把錢交出來」等語，以左手持該黃色手提袋，右手則伸進袋內並作出扣板機的動作，且發出「喀」的槍枝聲音；在「東門統一超商」，以左手持手提袋，右手伸進袋內作出槍枝的動作，且對店員蕭甫霖恫嚇稱「把錢拿出來，你放心，你把錢拿出來我就不會開槍」等語，於蕭甫霖打開收銀機取出現金1,000元交予被告，被告仍嫌金額過少，乃自行至收銀機再行強取2,400元等言語及行為舉止各情觀之，被告顯係有計劃性的進行本案強盜犯罪。且被告於100年3月8日案發後於同日上午7時許製作第一次警詢筆錄時，表示其意識清楚，並帶同警方至其位於臺南市○○路○段○○○巷○○號1樓住處執行搜索（見警卷第6頁）；嗣於同日上午9時許製作第2次警詢筆錄時，被告就其如何竊取被害人林文彬上開輕型機車之時間、地點及過程均能明確交待（見警卷第2頁），對於警方詢問其至「崇學統一超商」及「東門統一超商」犯案之過程，並無答非所問之情形，且為己辯稱：我向程崇祐說我要買奶粉錢，他不理我，我沒有拿到錢，我出去又回來店裡，他自己拿錢給我；蕭甫霖沒有拿錢給我，他見面就打我等語（見警卷第3頁）；同日晚上7時30分許在檢察官訊問時，亦能具體回應檢察官訊問之問題，為己辯稱：我沒有拿槍叫店員把錢拿出來，我拿的槍是橘色的，會分開來，如果拿出來會被發現是玩具槍，如果我真的要強盜的話，就會用噴漆把它噴成黑色的等語（見偵卷第34頁）。是被告雖於犯案期間有服用醫生開立之精神科藥物，患有精神病，且有輕度智能不足，惟依司法精神鑑定報告書之鑑定結果、被告強盜犯行時之言語及行為舉止、以及被逮獲後配合警方執行搜索、應訊等各情觀之，足堪認定被告於案發時並無精神障礙或心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低之情，尚無適用刑法第19條之不罰或減輕其刑之餘地。
㈣雖證人程崇祐於原審證稱：被告於犯案時講話不太清楚、很
小聲、走路有點晃等語（見原審卷㈡第33頁），惟造成被告於犯案時之講話不太清楚、很小聲、走路有點晃之原因諸多，或係出於行搶時緊張、慌亂等情所致，難據此即逕予認被告於案發時處於精神障礙或其他心智缺陷之狀態。另證人李文成於原審雖證述：我在案發現場，從被告之眼神及言詞判斷，認為他的精神上有一點點不正常等語（見原審卷㈡第23-24頁）；及證人 陳育微 原審證稱：被告在案發前一日即100年3月7日早上9時30分至下午5時左右，大都待在其任職之臺南市○○區○○路○○○號「金玉堂文具店」內，他說要訂定姓名貼，期間被告有陸陸續續外出，當時被告給我的感覺是眼睛無神半閉著，一直流鼻涕，一直看東西，東摸西摸，然後自言自語，感覺被告怪怪的，好像有在吸藥，或被附身，跟正常人不太一樣，我問他要做姓名貼的圖案，他跟我吵了很久，我問被告問題，被告都講到別的地方，講話顛三倒四，他跟我吵了很久，直到下午他才付清錢等語（見原審卷㈡第84-86、93頁）。然查，證人李文成係接獲報案後至案發現場處理之員警，證人陳育微則係案發前一日於看店之過程中曾觀察、接觸被告之人，渠等所為上開證言，或因觀察時間過於短暫，或僅依其主觀直覺而為片面判斷，惟證人李文成、證人陳育微均非具有精神鑑定之專業人員，渠等關於被告於案發前一日及案發後精神狀態之陳述，實難憑為認定被告於行為時有無精神障礙及心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開能力有顯著減低之情形。被告及其選任辯護人此部分辯解，尚無足取。
四、綜上所述，被告在「崇學統一超商」攜帶兇器強盜，及在「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台上字第5253號判例意旨、94年度台上字第2149號判決意旨參照）。被告為強盜犯行時，其隨身攜帶之手提袋內有螺絲起子及玩具手槍各1支，螺絲起子係金屬材質所製成，質地堅硬；玩具手槍1支，其橘色滑套雖為塑膠材質，但內有金屬材質，槍身亦有金屬材質，橘色滑套及槍身可組合成一槍枝外型，內又有金屬材質之彈匣，且槍長約22公分、高約15.5公分，質地堅硬，是上開螺絲起子及玩具手槍若持以行兇，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有殺傷力，當屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，雖被告並未取出或利用手提袋用之螺絲起子犯案，然其既攜往現場，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，自屬刑法第321條第1項第3款之兇器，先予敘明。
二、㈠核被告就事實一㈠所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。
㈡核被告就事實一㈡所為，係犯刑法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
㈢核被告就事實一㈢所為，係犯刑法第330條第2項、第1項
之攜帶兇器強盜未遂罪；被告強盜未遂之行為，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告就犯罪事實一㈢在「東門統一超商」施以脅迫行為，使店員蕭甫霖不能抗拒，蕭甫霖先交付現金1,000元予被告之強盜行為，及被告因嫌金額太少，隨後自行至收銀機再強取2,400元之行為，二者時、地密切接近且係對相同對象實施犯罪行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯，應論以包括一罪之強盜未遂罪。
㈣被告所犯上開竊盜機車、「崇學統一超商」攜帶兇器強盜
，「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂犯行，係於不同之時間、地點所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
三、累犯之適用被於98年間因恐嚇取財案件，經本院以99年上易字第319號判處有期徒刑4月確定，於99年7月30日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
四、刑法第59條之適用㈠按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（參見最高法院70年度第6次刑事庭會議決議）。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年台上字第1043號、86年台上字第5313號判決意旨參照）。
㈡被告於93年8月18日至國防醫學院三軍總醫院就診，經診斷
為輕度智能不足，於98年6月11日經魏氏成人智力驗顯示總智商65；於92年4月起至99年7月間，多次在財團法人奇美醫院精神科門診治療，經診斷患有精神病；於92年4月起至99年7月間，多次在財團法人奇美醫院精神科門診治療，經診斷患有精神病；於98年12月30日至100年3月4日至殷建智精神科診所門診治療4次，主訴焦慮、失眠，經診斷是焦慮症及安眠藥成癮等情，又經原審囑託精神鑑定結果，其心理衡鑑結果，其語文智商為65、操作智商為52、總智商為58，大約在輕度智能不足之範圍等情，已如前述，是被告之智能顯較一般人為低，又患有精神病，被告雖持玩具手槍及螺絲起子等兇器犯案，惟被告並未用以加害被害人之身體或生命造成傷亡，其強盜手法及過程尚屬平和而非殘暴，以被告所犯事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜罪，其法定最低本刑有期徒刑7年，科以最低度刑仍嫌過重，仍有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。至被告所犯事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂罪，依未遂犯減輕其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑3年6月，若科以最低度刑，並無情輕法重之虞，亦即在客觀上尚不足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯堪憫恕之情形，應不得依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、原判決撤銷之理由（事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂部分）
一、原判決就被告所犯事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告在「東門統一超商」所為，係已著手於強盜行為之實行而不遂之未遂犯，原判決論以既遂犯，尚有未合；㈡被告攜帶兇器強盜未遂罪，於依未遂犯減輕其刑後，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用，原判決依刑法第59條減輕其刑，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認此部分犯行，固無理由，但原判決此部分既有未當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，其定執行之部分，亦因之失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
二、爰審酌被告前有違反職役職責、竊盜、搶奪、強盜、恐嚇取財等前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其素行不良，正值青年，不思以正當之方式獲取財物，因缺錢花用，竟在超商內強取金錢3,400元，侵害他人財產安全，危害社會治安，足見被告法紀觀念淡薄，惟念其智能顯較一般人低，且又患有精神病，犯罪手段尚非殘暴，且未造成被害人傷亡，兼衡其於警詢自承國小肄業，育有一子之家庭狀況，犯後雖否認加重強盜未遂犯行，惟坦承其以不法手法取財，且已與被害人蕭甫霖以6,000元成立和解賠償，業據被害人蕭甫霖於原審證述明確（見原審卷㈡第46頁），並有和解書在卷足稽（見原審卷㈡第5頁）等一切情狀，量處如附表編號⒊所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之玩具手槍（含金屬彈匣1個）1支、黃色手提袋1只、口罩1個、太陽眼鏡1付及半罩式安全帽1頂，均為被告所有，業據被告供陳明確（詳本院卷㈡第一０四頁），且係供被告所犯事實一㈢「東門統一超商」強盜犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。另扣案之螺絲起子1支，雖係被告攜至事實一㈢「東門統一超商」強盜現場之兇器，惟非違禁物，且被告否認為其所有（見原審卷㈡第104頁），爰不予宣告沒收。
伍、上訴駁回部分（事實一㈠竊盜機車及事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜部分）
一、原判決以被告犯竊盜罪（事實一㈠竊盜機車部分）、攜帶兇器強盜罪（事實一㈡「崇學統一超商強盜2,800元）犯行明確，依刑法第320條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1之規定，並說明審酌：被告有多次前科，品性非佳，甫因恐嚇取財犯行，於99年7月30日易科罰金執行完畢，未及8月即再犯本件事實一㈠竊盜機車及事實一㈡「崇學統一超商」加重強盜犯行，且其正值青壯年，不思以正途取財，僅因一時缺錢花用，恣意竊取他人機車供己使用，並以身穿黑色夾克、頭戴半罩式安全帽、戴太陽眼鏡、口罩之裝扮，持玩具手槍至「崇學統一超商」強盜財物，破壞社會治安，惟其強盜過程並未傷害被害人，手段尚非兇殘，且其強取金錢2,800元，數額非鉅，並兼衡其國小肄業之智識程度、育有一子家庭生狀況，及竊得之輕型機車已發還被害人林文彬，且業已與被害人林文彬、程崇祐、達成和解賠償損害，業據被害人程崇祐、蕭甫霖供陳在卷（見原審卷㈡第39、40頁），並有和解書在卷足稽（見原審卷㈡第3-4頁），暨被告犯罪後坦承竊盜犯行，及雖否認加重強盜犯行，惟坦承其以不法手法取財等一切情狀，各量處如附表編號⒈⒉所所示之刑。且說明：扣案之玩具手槍（含金屬彈匣1個）1支、黃色手提袋1只、口罩1個、太陽眼鏡1付及半罩式安全帽1頂，均為被告所有，業據被告供陳明確（詳本院卷㈡第一０四頁），且係供被告所犯事實一㈡「崇學統一超商」強盜犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。另扣案被告持以行竊機車之自備機車鑰匙1支，業據被告供陳係其弟所有，並非其所有之物等語（見原審卷㈡第104頁）；扣案之螺絲起子1支，雖係被告攜至事實一㈢「東門統一超商」強盜現場之兇器，惟非違禁物，且被告否認為其所有（見原審卷㈡第104頁），爰不予宣告沒收。
二、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告上訴意旨，指摘原判決關於事實一㈠竊盜機車部分量刑過重，然原審就被告所犯事實一㈠竊取機車部分犯行，已依刑法第57條之規定審酌被告上開情狀而量處如附表編號⒈所示之宣告刑，難認有何刑度過重情形，被告上訴意旨任意指摘原判決此部分量刑過重，為無理由重。又被告上訴意旨否認事實一㈡「崇學統一超商」加重強盜犯行，亦屬無據。本院經核原判決關於被告所犯事實一㈠竊盜機車及事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜部分認事用法，並無不合，量刑亦妥適，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
陸、定應執行之刑：
一、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱罰各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度臺上字第7583號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。復按數罪併罰定其應執行刑期時，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益之影響綜合予以考量。
二、本院審酌被告前開事實一㈠竊盜機車、事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜既遂、事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂之犯罪情節，並斟酌刑法第57條所列之各款情狀，認被告就其各次犯行，應分別宣告如附表編號⒈⒉⒊所示宣告之主刑為允當，已如前述。本院復審酌被告所犯事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜既遂、事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂之情節、次數，雖其犯罪危害社會治安，但已反映在宣告之主刑之量處內，自不能再重複評價，並綜合考量前述刑罰之內部界限原則，另斟酌被告所犯事實一㈡「崇學統一超商」攜帶兇器強盜既遂、事實一㈢「東門統一超商」攜帶兇器強盜未遂2次犯行罪，固因刑法修正將連續犯規定悉予刪除，須一行為一罪一罰，但就犯罪行為之類型，係基於同一刑罰之規範目的且行為所侵害法益具有同一性，其定執行刑乃為數罪對法益侵害之加重效應，基於上述考量，一般實務上對於具有修法前連續犯一罪之情形，其定執行刑之量定，較為寬鬆，大多參酌其各次犯行之最長刑期，依其次數再酌增而量定其刑，是認被告應定執行刑有期徒刑8年6月，足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其輕重得宜，罰當其罪，並符合個案在量定刑罰之平等原則，爰被告上開撤銷改判所處之刑（即本判決附表編號⒊所示之宣告刑）與上訴駁回所各處之刑（即本判決附表編號⒈⒉所示之宣告刑），應定其執行有期徒刑8年6月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中華民國100年12月1日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
加重強盜部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
竊盜部分不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國100年12月1日中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────┬─────────────┬──────────┤│編號│犯罪時間│犯罪地點│所犯罪名、宣告刑（所│││││處之主刑及從刑）│├──┼──────┼─────────────┼──────────┤│⒈│100年3月8日│臺南市○區○○路○○○號前│羅永強犯竊盜罪，累犯│││凌晨1時許││，處有期徒刑肆月。│├──┼──────┼─────────────┼──────────┤││100年3月8日│臺南市○區○○路○○○號│羅永強犯攜帶兇器強盜││⒉│凌晨3時11分│崇學統一超商│罪，累犯，處有期徒刑│││許││陸年陸月，扣案玩具手│││││槍（含金屬彈匣壹個）│││││壹支、黃色手提袋壹只│││││、口罩壹個、太陽眼鏡│││││壹付、半罩式安全帽壹│││││頂，均沒收。│├──┼──────┼─────────────┼──────────┤│⒊│100年3月8日│臺南市○區○○路一段199號│羅永強犯攜帶兇器強盜│││凌晨3時16分│東門統一超商│未遂罪，累犯，處有期│││許││徒刑伍年陸月，扣案玩│││││具手槍（含金屬彈匣壹│││││個）壹支、黃色手提袋│││││壹只、口罩壹個、太陽│││││眼鏡壹付、半罩式安全│││││帽壹頂，均沒收。│└──┴──────┴─────────────┴──────────┘