裁判字號：臺灣花蓮地方法院110年訴字第14號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決110年度訴字第14號公訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告董家任選任辯護人邱劭璞律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第5040號），本院判決如下：
主文 董家任犯 如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表各編號「罪名與宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、董家任明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表各編號所示之時間、地點，以附表前揭編號所示之數量、金額及方式，販賣甲基安非他命予 賴勇劦 、 賴俊傑 、 黃志平 。
二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案被告董家任及其辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示沒有意見（見本院卷第82頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告董家任就附表各編號所示之犯罪事實，於審理時均坦承不諱，核與證人賴勇劦、賴俊傑、黃志平於偵查中之證述相符，並有本院核發之通訊監察書、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通聯調閱查詢單、刑案蒐證照片在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。
(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣毒品行為無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差、量差或施用利益而獲利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案被告就附表各編號所示各次交易，既均有向各買家約定價金，其營利意圖至為彰顯。
(三)綜上所述，被告前揭販賣甲基安非他命之犯行事證明確，堪予認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。
2、本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項規定已於民國109年1月15日修正，於同年7月15日施行，修正前同條例第4條第2項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千五百萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
(二)是核被告就附表所示之4次販賣甲基安非他命犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪共4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
(三)加重其刑之說明：被告前因施用毒品案件，經本院以105年度花簡字第450號判處有期徒刑2月確定，並於106年7月13日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，其受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均構成累犯，又本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等因素，認被告既有曾犯毒品危害防制條例案件並經執行完畢之事實，當知悉毒品危害人體健康甚鉅，卻於本案又再犯毒品危害防制條例案件，已足認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量被告所犯各罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(四)減輕其刑之說明：
1、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。又所稱「自白」，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第483、2503、3626號裁判意旨參照）。查被告就本案之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查及審理時均供認不諱，是被告就上開販賣第二級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各該犯行減輕其刑。
2、至被告雖於偵查中，供出其毒品來源為彭○○（詳見本院卷內相關資料，該案目前尚在偵查中，事涉偵查不公開之規定，故就彭○○之真實姓名及各該資料之內容，均僅簡略記載）。然毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第2426號、第6121號判決意旨參照）。查被告雖於審理時再次供稱其毒品來源如上，然偵查機關未有因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯等情，有花蓮縣警察局吉安分局110年3月19日吉警偵字第1100006675號函1份在卷可按（見本院卷第109頁），是本案尚無證據足認有因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯，即無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
3、另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品之犯行，本院衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告自難諉為不知，其為牟私利而為販賣第二級毒品予他人，殘害國民身心健康至鉅，衡諸其販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，當無情輕法重之憾，是其販賣第二級毒品犯行部分，尚無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
(五)爰審酌禁止販賣第二級毒品為我國現行之有效規範，並為毒品危害防制條例所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告販賣第二級毒品之對象人數及數量所蘊含之不法內涵，另參以被告犯後均坦承全部犯行所揭其等已自我認識於本案中錯誤之行為準則，及被告自述高職畢業之智識程度，未婚、沒有小孩、入監前無業、有心血管疾病之家庭生活、經濟狀況各因素對其等遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第
136頁），分別量處如主文所示之刑，並參酌數罪併罰案件定應執行刑之目的在於特別預防之考量，輔以一般預防作為刑罰目的而量定其刑，當行為人於判決確定前犯數罪，個別宣告刑累加之結果，無法充分考量此一加總後之刑罰是否過重，對被告施以過重之刑罰，無助於預防再犯、教化之目的，更有可能違反比例原則，自應透過定應執行刑之程序，酌定適當刑罰。為此，本院當應以行為罪責為基礎，審酌被告所犯各罪，是否為同期間內所為，併其行為態樣、各罪關係、次數多寡，及所呈現被告之人格特性、犯罪動機、目的、手段、程度、所生危險、犯後態度，暨預防需求等綜合因素，定應執行刑如主文所示，以資懲儆，及強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。
(六)沒收部分：
1、被告就附表各編號販賣甲基安非他命之犯罪所得，雖未據扣案，然業經被告自承在卷（見109年度偵字第5040號卷第97頁至第99頁），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2、未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及其所搭載之手機1支，係供被告為附表編號2至4販賣甲基安非他命時聯繫所用，業經本院認定如上，而上開手機及門號被告均自承係其所使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官羅國榮提起公訴，檢察官王柏舜到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第一庭審判長法官黃鴻達
法官施孟弦法官邱佳玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國110年5月26日
書記 官方毓涵 附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附表】