裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第12號民事判決
裁判日期：民國89年06月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第十二號
上訴人甲○○被上訴人高雄市前鎮區公所法定代理人乙○○訴訟代理人 周耀門 律師
王伊忱 律師 陳景裕 律師右當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第一五五七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人敗訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於不利於上訴人部分暨假執行之宣告，均廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人主張上訴人占用原判決附圖所示Ｂ部分，係 黎建東 占用出租予 劉宗堯 之平房及平房前之水泥地，其位置在上訴人所有坐落高雄市○鎮區鎮○段一三００之一地號土地（下稱一三００之一號土地）及房屋之後面，故上訴人未占用被上訴人所管理同段一二九九號之土地（下稱一二九九號土地）。
二、依據建築師圖面尺寸一樓平面圖總深含防火巷右邊為一三０四公分，左邊依比例為一二六０公分，寬四０八公分，扣除防火巷一五０公分，實際建物不及四十七平方公尺而為四十六平方公尺（建物可用尺量計算），上訴人土地所有權狀之土地所有權面積為五十平方公尺，尚有四平方公尺在防火巷為黎建東占用。而鈞院八十九年四月十四日勘驗現場結果，上訴人增建部分含雨蓬、露台均在被上訴人所管理之一二九九號土地之外，故上訴人未占用被上訴人管理之土地。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：建築圖、土地所有權狀、租賃契約影本各一份及相片五張為証。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人於建物保存登記後有增建廚房，其廚房確有占用被上訴人所管理之一二九九號土地，上訴人所提出之照片及建築師建物平面圖不能証明上訴人增建之廚房並未占用被上訴人所有之一二九九號土地。
二、高雄市政府地政處前鎮地政事務所八十九年一月廿五日高市地鎮二字第０五一四號函及八十九年四月十九日法土字第四四００號複丈成果圖均認上訴人所有房屋及增建廚房未占用被上訴人所有一二九九號土地，惟上開二函僅係依據上訴人所有建物保存登記時建物測量位置成果圖後面有法定空地為由，即予更正，卻疏未注意上訴人於建物保存登記後已有增建違建廚房，保存登記當時建物測量位置成果圖已與目前現況不符之事實，被上訴人於起訴前及原審審理中二次委請該地政事務所勘測，均証實上訴人增建廚房確有占用被上訴人所有一二九九號土地十一平方公尺。
參、證據：除引用原審立證方法外，請求勘驗現場，並指定其他地政機關另行測量一二九九號及一三００之一號土地使用現況。
丙、本院依職權向高雄市地政處前鎮地政事務所函查原審判決成果圖Ｂ部分為空地或建物﹖
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張坐落高雄市○鎮區鎮○段第一二九九地號土地為高雄市政府所有而由其管理，上訴人占用如原審判決附圖所示Ｂ部分土地十一平方公尺，爰依民法第七百六十七條規定請求上訴人拆除地上物並返還土地云云；上訴人則以十一平方公尺之土地係空地，其並未占用等語置辯。
二、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有權人之權利，得由管理機關起訴，代表國家主張所有權人之權利（最高法院六十一年台上字第二六八０號判例參照）。準此，被上訴人代表高雄市政府提起本訴，即無當事人不適格可言，合先敘明。
三、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條分別定有明文。惟查：
㈠原審八十八年九月六日勘驗現場時，被上訴人主張上訴人占用如原判決附圖Ｂ部
分十一平方公尺，惟當日上訴人未到場，有勘驗筆錄在卷（見原審卷一０三頁至一０五頁），故前鎮地政事務所八十九年一月廿五日函稱「原使用現況係會同臺灣高雄地方法院指派人員現場指示查註」（見本院卷廿四頁），即非無據。且依該函記載『經查証該二地號建築物（指成果圖Ｂ、Ｃ部分）保存登記建物測量位置成果圖後面確實尚有法定空地』，故『有關八十八年九月廿日函送本市○鎮區鎮○段○○○○○號土地複丈成果圖Ｂ部分使用現況「三Ｆ加強磚造」更正為空地，部分更正為「二Ｆ加強磚造」刪除「三Ｆ」』，故由上開函可知，前鎮地政事務所係依據原審法院指示查証，於經該事務所查証後，發現有誤，而予以更正，且更正者非僅上訴人部分，尚包括Ｃ部分即黎建東占用部分，且黎建東占用部分尚且刪除三樓之記載，此亦可証明前鎮地政事務所於原審審理期間之測量，關於上訴人之部分，係屬錯誤。
㈡又本件於原審測量前，被上訴人均只主張上訴人占用十一平方公尺，而黎建東於
原審提出答辯狀所附前鎮區公所通知及所附之實際占用人位置使用情況表，其中上訴人占用面積十一平方公尺之使用別為「涼棚」，有該答辯狀在卷（見原審卷五五頁），被上訴人對該文書之真正，並未爭執，故上訴人主張其保存建物後面尚有法定空地，且經前鎮地政事務所前開函証實，則前鎮地政事務所八十九年一月廿五日函所載，即非無據。
㈢又本院八十九年四月十四日勘驗，請前鎮地政事務所人員確實繪製黎建東所有平
房實際占用之位置，並將上訴人廚房後面之凸出小水泥塊位置繪出，經該所實際於現場測量結果，黎建東所有出租予他人（即劉宗堯）之平房尚占用上訴人之一三００之一號土地，而該凸出小水泥塊在上訴人之土地上，有該事務所八十九年四月十九日八九高市地鎮二字第二二七八號函及所附複丈成果圖在卷（見本院卷七二至七三頁）。按本院要求地政機關對上訴人占用之凸出小水泥塊位置繪出，此與原審測量時未要求地政機關繪製如此小之位置圖相較，自應以本院請求地政機關繪製之成果圖較為準確，被上訴人抗辯應以原審測量結果為準，尚非可採，其請求其他地政事務所測量，參酌前開㈠㈡㈢理由，認無必要，併予敘明。
㈣再上訴人屋後之水泥空地，及其上之平房，係黎建東所有，業據黎建東於原審陳
述明確（見原審卷一０三頁背面），並為被上訴人所不爭執，故上訴人主張其未占用被上訴人管理之地土地，應堪採信為真實。
四、綜上所述，上訴人主張未占用被上訴人所管理之一二九九號土地，為有理由，原審判決認被上訴人此部分之主張為可採，而為被上訴人勝訴之判決，尚屬有誤，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
五、據上論結本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如
主文。中華民國八十九年六月十四日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國八十九年六月十四日~B法院書記官黎珍
Ａ