裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第496號民事判決
裁判日期：民國94年02月25日
裁判案由：給付履約保證金
臺灣雲林地方法院民事判決93年度訴字第496號原告第一商業銀行股份有限公司北港分行法定代理人子○○訴訟代理人 林德昇 律師被告隴西營造股份有限公司兼法定代理人戊○○被告丁○○
庚○○甲○○己○○○乙○○
樓丙○○
樓之1癸○○辛○○壬○○上列當事人間請求給付履約保證金事件，本院於民國94年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新台幣貳佰參拾玖萬貳仟肆佰玖拾參元及自民國九十二年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之七‧○三五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣捌拾萬元供擔保後，得假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
（一）被告隴西營造股份有限公司於民國（下同）85年間得標承造「西部濱海公路布袋聯絡道工程」，並於同年
3月12日委任原告為該工程之履約保證人，以擔保其應負賠償責任時，由原告給付同額履約保證金與西濱南區工程處。嗣因隴西營造股份有限公司承造工程發生基樁不符情形，經鑑定後並應負賠償責任。西濱南區工程處乃依約訴請原告賠償新台幣（下同）一千零一十三萬七千六百元及自90年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並經台灣嘉義地方法院九十二年度重訴第四十號判決確定。
（二）原告於92年10月8日依台灣嘉義地方法院前述判決撥付西濱南區工程處本金利息共計一千一百十九萬八千八百五十五元。扣除隴西營造股份有限公司履約保證質押定存單解約四百零五萬二千四百八十四元、執行工程尾款所得三百四十一萬七千四百五十九元及工程保固金一百三十三萬六千四百十九元後，隴西營造股份有限公司尚欠原告二百三十九萬二千四百九十三元暨依照兩造委任保證契約書「貴行（即原告）因本契約而墊付之一切款項，委任人（即隴西營造股份有限公司）願立即如數償還，並自貴行墊付之日起至委任人清償之日止，按照貴行墊付當時中央銀行核定銀行業放款最高利率計付利息」約定之利息。
（三）被告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○為隴西營造股份有限公司與原告間所生債務之連帶保證人，自應付連帶給付責任。
三、證據：提出委任保證契約書、履約保證金保證書、台灣嘉
義地方法院九十二年度重訴字第四十號民事判決書、匯款通知單、交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處函、金融機構牌告存放利率表、保證書為證。
乙、被告庚○○方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二：陳述：因同業間有相互保證習慣，故先前有將印鑑章交予
隴西營造股份有限公司會計人員，但僅保證隴西營造股份有限公司與金融機構間之借貸，與本件履約保證無關。且本件未經對保，對其自不生效力。
丙、被告隴西營造股份有限公司、丁○○、甲○○、己○○○、乙○○、丙○○、癸○○、辛○○、壬○○、戊○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院九十二年度重訴字第四十號民事卷宗。
理由
一、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之委任保證契約書、履約保證金保證書、台灣嘉義地方法院九十二年度重訴字第四十號民事判決書、匯款通知單、交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處92年10月16日九二濱南工字第○九二○○○八二九八號函、金融機構牌告存放利率表、保證書為證，信屬真實。
三、被告庚○○雖辯稱系爭保證未經對保手續，對其不生效力等語，然查：委任保證契約書上之印鑑與其留存於原告處之印鑑卡相符，其復於該印鑑卡上聲明凡各種票據、借據及一切憑證上之印文與印鑑卡相符者，即生效力，有原告所提印鑑卡在卷可稽。又民法對於金融機構核准放款之「對保」內部行為並無規定，對保與否並非保證契約之成立要件（最高法院四十六年台上字第一六三號判例參照），且兩造亦未約定其為契約之要式行為，則系爭保證縱未經對保手續，亦不影響保證契約之成立。另查契約之成立以當事人意思表示一致為要件，除要式行為外，當事人之簽名或蓋章，原非契約之成立要件，而消費借貸及連帶保證契約均為諾成契約，書面之訂立為契約成立之證明方法，如果客戶證明文書所蓋印章或簽名被盜用或被偽造，金融機構復未對保，即不得因為兩造曾有一方以印鑑留存於他方之印章，縱令被第三人盜用或偽造而使用，如他方認與印鑑相符，亦應負責之約定，而強指根本未曾成立之契約為已經成立，固經最高法院七十三年度第十次民事庭會議決議。惟本件委任保證契約書之印鑑確屬真正，為被告所是認（見93年11月16日筆錄），其亦未能證明印章有何被盜用之事實，顯與前揭決議所述情形不同，而無該決議之適用甚明。是被告所辯，顯無理由。
四、從而原告本於連帶保證法律關係，請求被告連帶給付二百三十九萬二千四百九十三元及自九十二年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之七‧○三五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項，第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國94年2月25日
民事第一庭法官鍾貴堯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國94年2月25日
書記官張雅如