裁判字號：臺灣臺中地方法院91年自字第444號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度自字第四四四號
自訴人甲○○即魔力自訴代理人 楊傳珍 律師擔當自訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳紹貴律師
林正雄律師右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文乙○○意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊服務標章之圖樣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
扣案之仿冒「魔力小子」服務標章圖樣之價目表及廣告單各壹張，沒收。
事實
一、乙○○原自民國（下同）九十年六月間起，任「魔力點子冷飲店甲○○」（以下簡稱自訴人）連鎖加盟店設於臺中市○區○○街○○巷○號之店之負責人。明知如附件一所示之「魔力點子及圖」服務標章圖案，業經自訴人於八十九年十月二十一日向經濟部智慧財產局申請註冊，並於九十年十一月一日起取得商標法施行細則第四十九條第四十二類冷熱飲料店之服務標章專用權。 遊惠君 明知其僅得於加盟期間始獲授權使用上開魔力點子服務標章，竟意圖欺騙他人，於九十一年二月十日告知自訴人停止原有之加盟營業契約，旋於臺中地區之臺中市○○街○○巷○號及臺中市○○區○○路二段十之八號冷熱飲店，使用近似於如附件一所示「魔力點子及圖」之註冊服務標章圖樣即如附件二所示之「魔力小子及圖」為其店招，並用於該店冷、熱飲點用之價目表及標帖說明暨加盟廣告上，續供消費者購買相同之冷熱飲，經自訴人於九十一年四月間發覺蒐證，始悉上情。
二、案經甲○○提起自訴。理由
一、訊據被告乙○○固坦承：有右揭加盟自訴人之冷飲店，嗣終止與自訴人間之加盟契約後，自九十一年二月間起於前揭二地點使用如附件二之「魔力小子及圖」，作為販賣冷熱飲料之店招及價目表、標帖說明暨加盟廣告單上，惟辯稱：伊所使用之「魔力小子及圖」於名稱上並不相同，且自訴人之圖樣為抽象圖形，伊所使用之圖樣則較為具體，二者亦不相同，再者二者圖形於視覺上亦有令人不同感受之編排上之相異，是就二圖樣通體觀察、隔離觀察，並無使人有誤認之虞，且伊並無欺騙他人之意圖及侵害告訴人服務標章專用權之故意云云。然查：
（一）右揭事實，業據自訴人甲○○之代理人指訴綦詳，並有自訴人所拍攝被告經營之專賣店之店招相片二張、「魔力小子潽洱花茶專賣店」飲料價目卡及價目表各一張附卷可稽，堪信自訴人指述被告使用如附件二所示之圖樣作為其店招及價目表上之服務標章等情屬實。
（二）又自訴人所有之如附表一所示之「魔力點子及圖」之中英文服務標章及圖樣為自訴人已申請註冊取得服務標章專用權，專用期間自九十一年十一月起至一百年十月三十一日止，指定使用於冷熱飲料店之商品上等節，有服務標章註冊號數第00000000號中華民國服務標章註冊證影本一紙、自訴人所有之「魔力點子全國潽洱花茶創始店」價目卡二張附卷足稽。
（三）自訴人享有服務標章專用權之「魔力點子及圖」，係以一髮型呈波浪狀之人形圖樣作為主要標示，並於該圖樣之右側畫有紅底白點之圓點排列圖形，搭配「WITCHERYIDER」之英文字樣及「魔力點子」之中文字樣，圖樣之底色則為紅色；而被告所經營之冷熱飲專賣店所使用之「魔力小子及圖」，其主要標示亦為一髮形呈波浪狀之人形圖樣，並於該圖樣之右側畫有紅底白色星形排列圖樣，搭配「MAGICBOY」之英文字樣及「魔力小子」之中文字樣，而圖樣之底色亦為紅色等情，有附件一及附件二之圖形各一紙附卷可稽，二者間於圖形之編排及外觀上予人之感受幾乎相同。從而，被告自行改變後而使用之服務標章圖樣與自訴人所使用於同一商品如附表一所示之服務標章圖權，經異時異地隔離及通體觀察，無論在讀音、色彩、構圖、排列等外觀上，均極易使具普通知識之商品購買人於購買時產生混同誤認，進而誤購商品，被告所使用之「魔力小子及圖」與自訴人所享有服務標章專用權之「魔力點子及圖」應屬近似之服務標章等情，應堪認定，所辯二服務標章並無相同或近似云云，並不足採。
（四）又被告亦於本院審理時坦承係終止與自訴人間之加盟契約後，因礙於經費有限，無力支付再請人設計標章之費用，遂將原先加盟所使用之「魔力點子及圖」予以改造而加以使用等情；酌以被告原本即係加盟自訴人所經營之潽洱花茶創始店，對於該店所使用之圖樣已屬知之甚詳，而被告另行經營之潽洱花茶專賣店所販賣之飲料類型與自訴人所販賣者大抵上均屬相同，被告係學得技術後，認為自訴人提供加盟店之物料價格過於昂貴，遂退出加盟而另行經營販賣相同冷、熱飲之飲料店等情，亦據被告於本院審理時坦承不諱，足見被告使用上開服務標章圖樣確係意圖欺騙他人，而有侵害自訴人服務標章專用權之故意甚明，被告前揭所辯無主觀上之欺騙及侵害服務標章專用權之意圖及故意云云，洵無足採。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按商標法第六十二條第一款規定「於同一商品或同類商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，其「商品」應包括其容器或包裝，蓋商品之容器與包裝雖為商品之附屬品，然有時二者不能分離，例如商品為液體或氣體者，若採狹義解釋，將使該款之適用範圍過狹。又仿造他人註冊商標之圖樣，使用於同一之商品後，又印製該商品之廣告、價目表，附加該仿造他人註冊商標之圖樣，予以陳列並散布，因二者並非同時為之，將仿造他人註冊商標之圖樣使用於同一之商品後，又印製該商品之廣告、價目表附加該仿造他人註冊之商標圖樣，予以陳列散布，犯意不同，不能視為一個行為，應認二者有目的與方法之牽連關係，從一重處斷。又按商標法第六十二條第一款之「使用」，係指以行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此有同法第六條第一項規定足資參照，是以「使用」之概念顯已涵括販賣之行為，而同法第六十三條所定「明知為前條商品而販賣」，係指同法第六十二條商標仿冒以外之人所為之販賣而言，如係同法第六十二條仿冒商標之人除違反使用他人商標於其產品之外，復加以販賣，仍應依同法第六十二條之規定處斷，不再論以同法第六十三條之罪。核被告乙○○所為，係犯商標法第七十七條準用第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品使用相同或近似於他人註冊服務標章圖樣罪及同條第二款之於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊服務標章圖樣而陳列或散布罪，二者間具有目的與方法之牽連關係，應從一重之目的行為即第六十二條第一款之使用相同或近似於他人註冊服務標章之圖樣罪處斷。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、違法使用自訴人之服務標章對合法取得服務標章專用權之權利人之影響及犯罪後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可憑，其已與告訴人達成和解，有和解書影本一份在卷足稽，足見其深具悔意，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。另扣案之近似「魔力點子及圖」服務標章圖樣之「魔力小子及圖」之價目表及廣告單各一張，依商標法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，均應沒收之，爰併予宣告沒收。
三、自訴人及其代理人經合法傳喚無正當理由未到庭，爰依刑事訴訟法第三百三十一條第二項規定，通知檢察官擔當訴訟。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百三十一條第二項、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第二款、第六十四條、第七十七條，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十一年八月三十日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法官林學晴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十一年八月三十日附錄本案所犯法條全文商標法第六十二條：
意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相商標法第七十七條：
服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。